【文章內(nèi)容簡介】 意義上的承諾?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》作為一部特別法，在這些環(huán)節(jié)作的特別規(guī)定不可能和《合同法》相應(yīng)規(guī)定完全對應(yīng)。因此，在招標(biāo)實(shí)踐中如果中標(biāo)人不同招標(biāo)人簽訂合同，投標(biāo)保證金沒收，反之，招標(biāo)人不承擔(dān)雙倍償還的違約罰則。二、履約保證金是一種特殊的定金《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”，在法律層面上對履約保證金作了規(guī)定?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法釋義》中對履約保證金的性質(zhì)作出解釋：“履約保證金不同于定金，也不同于預(yù)付款，更不同于保證……履約保證金屬于本法規(guī)定的一種特殊的督促中標(biāo)人履行債務(wù)的措施，而與債務(wù)的法定擔(dān)保方式有所不同”。但是，在國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)出的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（30號令）第85條和《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（27號令）第59條都明確規(guī)定“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因不可抗力不能履行合同的，不適用前款規(guī)定”顯然，這條規(guī)定屬于定金違約罰則。那么，履約保證金究竟是什么？我們知道，所謂定金是在債務(wù)之外當(dāng)事人之間又約定交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失同債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，并通過定金罰則對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生雙向壓力，如因可歸責(zé)于定金交付方的原因致合同不能履行，則定金予以沒收；如定金收受方不能履行則應(yīng)雙倍返還定金交付人，以此促進(jìn)雙方當(dāng)事人積極履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)。因此定金主要有三個明顯的法律特征，一是法律效力約束雙方；二是法律后果具有懲罰性質(zhì)；三是法律結(jié)果以解約結(jié)束。由此判別，履約保證金應(yīng)當(dāng)屬于定金范疇，當(dāng)然這是一種特殊的定金。有學(xué)者認(rèn)為是一種“立約定金”，即為了締結(jié)合同交付的定金，交付定金的人不正式簽約，定金喪失；反之，接受定金的人不簽約，則雙倍償還定金。除此之外，所謂特殊還表現(xiàn)在在一般民事活動中定金一般由要約方支付，但是在招投標(biāo)活動中，這種定金依據(jù)30號令和27號令部門規(guī)章的規(guī)定，“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供貨物（工程）款支付擔(dān)保?！?部門規(guī)章作出了承諾方也要支付等額“質(zhì)押”，以體現(xiàn)經(jīng)過法定程序而簽訂合同的公平。這同樣是由于招標(biāo)投標(biāo)活動的特殊性決定的，因此，履約保證金雖然和《擔(dān)保法》意義上的定金有區(qū)別，但是，如果考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》是一部特別法，履約保證金只能在某種意義上視同為一種特殊的定金。履約保證金作為定金的理解有助于督促招投標(biāo)雙方信守合同，特別是招標(biāo)人的反向約束。…………………………………………..第三篇：履約保證金履約保證金摘要：本文深入細(xì)致的介紹了履約保證金。定義商業(yè)合同1.(商業(yè)合同)合同履約金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證。并在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還。它不是法定的債的擔(dān)保方式,其性質(zhì)和效力都缺乏法律依據(jù)。期貨領(lǐng)域2.(期貨領(lǐng)域)為確保履行合約而由期貨[1]合約買賣雙方或期權(quán)賣方存放于交易帳戶內(nèi)的押金。商品期貨保證金不是一種股票的支付，也不是為交易該商品而預(yù)付的定金，而是一種良好信譽(yù)押金。詳解,保證金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定,其金額通常為合約總值的518%,當(dāng)然,經(jīng)幻商或委托經(jīng)紀(jì)商還會自選制定額外保證金,保證金水平還受市場交易風(fēng)險大小珠影響,對套期保值和投機(jī)交易的保證金要也有所不同,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,當(dāng)降至保證金下限時(交易所一般者規(guī)定有保證金下限),經(jīng)紀(jì)有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達(dá)到初始保證金的水平,這個追加的部分,就叫做追加保證金.[編輯本段]履約保證金的特點(diǎn)第一招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)單位提交履約保證金時，此項(xiàng)條款方為有效，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。這就維護(hù)了招標(biāo)中要約的真實(shí)性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程招標(biāo)人可以根據(jù)自身的條件 選擇對該項(xiàng)工程是否招標(biāo)。因此，履約保證金具有選擇性。第二履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金。如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因?yàn)?，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必須以交付為生效條件)。第三履約保證金強(qiáng)調(diào)的是保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標(biāo)的承建商承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但段招標(biāo)方認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時，中標(biāo)人的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！钡谒穆募s保證金的比例是有規(guī)定的，其比例為工程造價的5% ～10%，具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低，因此具有相對的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價，必須符合法律的規(guī)定。第五履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補(bǔ)償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補(bǔ)充。因此，履約保證金具有獨(dú)立性，必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲存、執(zhí)行和返還。履約保證金的收取主體法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定。從表面上看，履約保證金與合同履行密切相關(guān)，似乎應(yīng)該由采購人收取，但這是片面的。政府采購具有公共政策功能，政策功能的體現(xiàn)應(yīng)是全方位、具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機(jī)構(gòu)不能讓履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標(biāo)人的武器。其實(shí)采購人不恰當(dāng)?shù)厥褂寐募s保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標(biāo)人增添或改變部分合同內(nèi)容，以履約保證金抵合同預(yù)付款，合同執(zhí)行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用。從這個角度上說，履約保證金應(yīng)由集中采購機(jī)構(gòu)收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機(jī)構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進(jìn)行有效控制，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。履約保證金收取標(biāo)準(zhǔn)履約保證金收取標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循幾個原則：一是履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目，以規(guī)避可能存在的風(fēng)險。二是履約保證金的數(shù)目要與投標(biāo)保證金持平或稍高，技術(shù)含量高、不能準(zhǔn)時履約將會給采購人帶來巨大損失的項(xiàng)目，要適當(dāng)提高履約保證金數(shù)額。三是履約保證金數(shù)額的確定要與合同付款條件聯(lián)系起來，初步設(shè)想兩者之間應(yīng)該成反比關(guān)系，即分階段付款條件對供應(yīng)商有利時，履約保證金應(yīng)該多收，反之則少收。履約保證金的作用第一，更為適應(yīng)建筑業(yè)市場的特點(diǎn)。建設(shè)工程項(xiàng)目是由建設(shè)單位投資，承建商負(fù)責(zé)建設(shè)施工。由于建設(shè)項(xiàng)目都是先訂合同后施工，每個項(xiàng)目的投資對建設(shè)單位來講，都具有風(fēng)險性，選擇好承建商就是極為關(guān)鍵的一個市場運(yùn)作環(huán)節(jié)，建設(shè)單位不僅必須對中標(biāo)的承建商的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時要有相