【文章內容簡介】 義轉給他人承包的；③承包方將主體結構工程轉給他人承包的；④分包單位將其承包的工程再行分包的。違法分包或轉包都屬于法律禁止的范圍，簽訂的合同無效。了解了不合法的分包和轉包的情形，就不難對合法的分包和轉包的情形作出界定了。⑶、專業(yè)工程分包：是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程?；A和主體不得分包。⑷、勞務作業(yè)分包：是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。注意：勞務承包人要具備個條件：①應為企業(yè)組織；②應具備相應法定資質。根據(jù)《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》的規(guī)定，勞務企業(yè)分為木工、抹灰、砌筑等13個類別，木工、砌筑等作業(yè)分包企業(yè)資質分為一級、二級，抹灰、石制作等不分等級。根據(jù)《最高人民法院審理建設工程合同糾紛適用法律若干問題的司法解釋》第七條規(guī)定：具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。在合同的審核過程中更要注重合同有效性的審核。⑴、合同無效的情形。①、合同主體不合法導致的無效。具體為：a、不具有從事建筑活動主體資格的個人，合伙組織或企業(yè)借用具備從事建筑活動資格建筑企業(yè)的名義的；b、資質等級低的建筑施工企業(yè)借用資質較高的建筑施工企業(yè)的名義的；c、不具有總承包資質的建筑企業(yè)借用具有總承包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程的。②、合同內容不合法導致的無效。具體為：a、招投標法規(guī)定必須招標的項目未招標或中標無效的；b、總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包的；總承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人的；總承包人將基礎或主體結構工程分包給其他分包人的（無論分包人是否具備相應資質條件，也無論建設單位是否同意）；分包人將其承包的工程再分包的（違法分包）；c、總承包人將其承包的工程轉包或肢解后以分包的名義轉包的（轉包）。⑵、施工合同被確認無效后，合同約定的條款對承發(fā)包雙方當事人便不再具有約束力，當事人不再承擔和享有原合同規(guī)定的權利和義務，當事人因履行該合同本可取得的利益不再受法律保護。法律后果①、合同訂立后尚未履行前被確認無效的處理。合同不能繼續(xù)履行，按締約過失處理，有過錯一方賠償另一方損失，雙方均有過錯，依照過錯承擔相應責任，已獲財產(chǎn)一方應當返還給另一方。②、工程已開工但尚未完工時被確認無效的處理。a、合同應終止履行；b、恢復原狀或折價補償；c、賠償損失。③、合同已經(jīng)履行完畢后被確認無效的處理。按最高院馮小光法官觀點，在本情形下，不區(qū)分過錯，只要工程質量合格或符合合同約定，承包人就可以參照合同約定請求支付包括利潤在內的工程價款,參照的實質性含義可以理解為“按照”。值得注意的是，在上述三種情況下，承包人可以參照合同約定請求支付工程價款的情形，應以工程經(jīng)竣工驗收合格為前提，對于經(jīng)驗收不合格的工程，根據(jù)新司法解釋第3條的規(guī)定，承包人關于支付工程價款的請求將得不到支持。④、合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益的應對非法所得收繳。根據(jù)司法解釋第4條的規(guī)定，在承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質與他人簽訂施工合同的情況下，因其行為存在惡意串通、損害他人利益的情形，對其已取得的非法所得（如合同中約定的利潤、管理費等）應根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定依法予以收繳。工程量變更宜產(chǎn)生法律糾紛。施工企業(yè)在實際的施工過程中，往往由于管理上的原因或者自信發(fā)包方不會賴賬等原因，沒有對變更的工程量進行簽證，最后在結算工程款時引發(fā)雙方意見的不一致時，沒有證據(jù)支持自己要求付款的請求；另外，如施工方未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照雙方在工程施工過程中往來的其他證據(jù)文件確認實際發(fā)生的工程量；如若施工方上述證據(jù)材料都沒有時，在這種情況下，就是上升到訴訟程序也很難得到支持。承包人按照變更通知及有關要求進行變更施工。如果因此而導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延。合同履行中發(fā)包人要求變更工程質量標準及發(fā)生其他實質性變更，由雙方協(xié)商解決。承包人在工程變更確定后可向發(fā)包人提出變更工程價款的報告，但是，因承包人自身原因導致的工程變更，承包人無權要求追加合同款。在施工合同履行過程中發(fā)生工程變更主要是以工程簽證的形式來體現(xiàn)，所謂“工程簽證”是指在施工過程中，由于發(fā)生了工程變更而通過約定的程序對其支付各種費用、順延工期、損失賠償?shù)仁马椷_成意思表示一致的協(xié)議，從其性質上來看，應視為是原工程承包合同的補充協(xié)議，是工程款結算時的有效憑據(jù)。工程簽證可分為兩類：一類是定性的確認，即僅對變更的事實予以確認的簽證；另一類則是既定性又定量，不僅對變更的事實予以確定，而且對變更的事實所需要的費用和延誤的時間予以確認的簽證。從法律層面而言，工程變更簽證，是一個經(jīng)過要約與承諾的而對原施工承包合同的變更或補充的過程。法律規(guī)定，承包人是不得對原設計進行變更，只有發(fā)包人可以進行設計變更，而發(fā)包人進行工程變更往往是向承包人發(fā)出變更通知單方式進行的，而承包人就該工程變更所涉及的工程價款往往以工程簽證的形式要求發(fā)包人確認。這一切往往均與送達的概念連在一起。司法送達是指人民法院按照法律程序向受送達人送交有關的文件的行為。法律規(guī)定的司法送達方式包括：直接、郵寄、委托、留置、轉交、公告六種送達方式。承發(fā)包雙方在履行施工承包合同中，應用比較多的送達方式主要是直接送達、郵寄送達。當事人在用直接送達的方式時，應注意送達人不僅要取得曾經(jīng)送過的證據(jù)，而且要取得曾經(jīng)過對方收到過的證據(jù)。在應用郵寄送達中，嚴格說，必須采用掛號郵寄，最好采用雙掛號。在采用掛號郵寄中必須寫明郵寄的內容。對特別重要、特別敏感的文件可采用公證加掛號的辦法進行郵寄送達。如果碰到拒絕簽收的行為，可采用“電信發(fā)傳真”、“快遞送來回”、“掛號辦公證”等方式。如果確實送達了，但相對人就是故意不作明確表示，這種情況在施工實際中經(jīng)常會碰到。為此、要充分利用默示條款。為了避免對方不作明確的表示，可以在施工合同中約定不作為默示。而這種約定必須明確兩點，一是期限，二是超過期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同雙方當事人，首先應當對施工承包合同通用條款中的默示條款有一個分類，對于施工方來說即“發(fā)包方默示”?！　「鶕?jù)《 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第十六條第二規(guī)定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方式或者計價標準結算工程價款?！钡谑艞l規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！备鶕?jù)《建設工程價款結算辦法》第九條規(guī)定：“承包人應當在合同規(guī)定的調整情況發(fā)生后14 天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14 天內不予確認也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項調整。當合同規(guī)定的調整合同價款的調整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內提出調整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關資料，決定是否調整和調整的金額，并書面通知承包人。”建設工程勞務宜引發(fā)的法律問題。建設工程施工方在施工中因勞務所產(chǎn)生的糾紛是很普遍的現(xiàn)象，比如拖欠工人工資，特別是發(fā)生安全事故時產(chǎn)生的賠償?shù)纫幌盗械膯栴}。對于這些法律問題的防范，主要在管理的規(guī)范性方面。首先，對于沒有勞務資質的施工企業(yè)，應嚴格執(zhí)行勞務分包的法律規(guī)定。施工承包單位應該將勞務工程分包給具有相應