【文章內(nèi)容簡介】 技、海輝等企業(yè)通過 收購實現(xiàn)規(guī)模擴張，入選了國際外包專業(yè)協(xié)會公布的“2008年全球外 包100強”。 18 (三) 我國軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn) （4）技術(shù)發(fā)展將提供新的機會 ? IT技術(shù)發(fā)展日新月異，新技術(shù)應(yīng)用正在不斷改變軟件產(chǎn)業(yè)的格局， 帶來軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新機會。2009年，虛擬化技術(shù)、云計算等重要技 術(shù)都將帶來軟件產(chǎn)業(yè)格局的新變化。虛擬化技術(shù) 虛擬化技術(shù)可以提高服務(wù)器資源 虛擬化技術(shù) 的利用效率，帶來數(shù)據(jù)中心、服務(wù)器平臺的整合，大大提高軟件研發(fā) 的效率和能力；云計算 云計算，可以提供基于互聯(lián)網(wǎng)的海量計算服務(wù)，不僅 云計算 可以作為軟件服務(wù)的平臺，也可以作為存儲空間的提供者，甚至還可 以作為信息和商業(yè)處理的平臺，由此將帶來軟件產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的多樣 化。隨著網(wǎng)絡(luò)融合加快，移動互聯(lián)網(wǎng)成為重要的發(fā)展方向，將帶來很 多新的業(yè)務(wù)，對軟件技術(shù)及應(yīng)用提出新的要求。 ? 綜上所述，目前我國軟件產(chǎn)業(yè)面臨形勢十分復(fù)雜，挑戰(zhàn)前所未有，機 綜上所述， 遇同樣巨大，要密切跟蹤技術(shù)與市場形勢變化及行業(yè)整合趨向，加強 宏觀指導(dǎo)和政策引導(dǎo)，才能確保產(chǎn)業(yè)保持平穩(wěn)較快增長態(tài)勢。 19 三、計算機軟件的法律保護模式 計算機軟件本身的特點決定了它可以受保護的形式的多樣性，一項計 算機軟件開發(fā)成功后，可以采取以下四種知識產(chǎn)權(quán)保護模式： 從表現(xiàn)形式 表現(xiàn)形式來說，計算機程序和文檔都是以某種語言 語言編寫的，具有可 表現(xiàn)形式 語言 復(fù)制性，是著作權(quán) 著作權(quán)的保護對象。 著作權(quán) 從功能上 功能上說，計算機程序是計算機和計算機操作者進行某種運算的方 功能上 法，這其中的某些“方法”可作為專利法 專利法的保護對象，享有專利權(quán)。 專利法 從內(nèi)容上 內(nèi)容上說，不論是專用軟件，還是商用軟件，或是市場軟件，都具 內(nèi)容上 有使用價值。能創(chuàng)造出經(jīng)濟效益，除了享受專列權(quán)保護的軟件之外，其他 軟件都是一種商業(yè)秘密 商業(yè)秘密，應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法、商業(yè)秘密法的保護。 商業(yè)秘密 存在形態(tài)來講，所有計算機軟件都存在于一定的介質(zhì)之上，為了區(qū) 從存在形態(tài) 存在形態(tài) 別于其他軟件，每一種軟件都有自己的名稱，標(biāo)注于介質(zhì)之上，成為計算 機軟件的商標(biāo)，可受商標(biāo)法 商標(biāo)法保護。 商標(biāo)法 我國計算機軟件法律保護以著作權(quán)為主，以專利法、商標(biāo)法、合同法和 有關(guān)商業(yè)秘密法律為輔。 20 三、計算機軟件的法律保護模式 基本保護 著作權(quán)法 計算機軟件 計算機軟件 保護條例 輔助保護 專利法 反不正當(dāng)競爭法 商標(biāo)法 21 （一）著作權(quán)保護模式 ? 以TRIPs和世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約(1996年)為標(biāo)志,計算機軟件在世界范圍內(nèi)被 正式納入到版權(quán)保護的框架之中。目前采取版權(quán)法保護模式的國家近50個。 我國《計算機軟件保護條例》采用的也是著作權(quán)法保護方式。 采用該模式的原因與優(yōu)勢 、 （1）各國學(xué)者對計算機軟件的基本認(rèn)識如下: ? 第一、軟件是一種創(chuàng)造 創(chuàng)造,是由開發(fā)者獨立開發(fā)的。 創(chuàng)造 ? 第二、軟件是由字母、數(shù)字等符號按照一定的語法規(guī)則組成,亦或由通 常所說的Basic,C++,Java等計算機語言或源代碼進行表達 表達,并且能夠固 表達 定在某種介質(zhì)上。因此,它具有與著作權(quán)法保護客體的相似之處。不論 是操作系統(tǒng)還是應(yīng)用程序,亦或是源代碼及目標(biāo)代碼,都可成為著作權(quán) 法的保護客體。 ? 第三、對軟件的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)的是復(fù)制、演繹 復(fù)制、 復(fù)制 演繹及對非法的復(fù)制件 進行傳播(銷售)的行為,而這些行為也正是著作權(quán)法所明文禁止的侵權(quán) 傳播( 傳播 銷售) 行為。 22 （一）著作權(quán)保護模式 （2）著作權(quán)保護的優(yōu)勢： 著作權(quán)保護的優(yōu)勢： 其產(chǎn)生,世界上多數(shù)國家采用的是“無手續(xù)主義”,只要該軟件是由 該開發(fā)者獨立完成的,就可以取得版權(quán)的保護。而且它只強調(diào)了獨創(chuàng)性, 只強調(diào)了獨創(chuàng)性, 只強調(diào)了獨創(chuàng)性 并不涉及新穎性， 取得便捷得多。 并不涉及新穎性，比專利權(quán)的取得便捷 取得便捷 ? 由于著作權(quán)法實行自動保護原則 自動保護原則,有利于作者獲得相應(yīng)的報酬。另 自動保護原則 一方面,著作權(quán)法沒有很強的允許他人從該軟件中借鑒思想而進行開發(fā), 有利于技術(shù)的進步。 ? 著作權(quán)法保護計算機軟件的歷史較長 歷史較長,國際上也已存在《伯爾尼公 歷史較長 國際保護體系,且TRIPs對于計算機軟 約》和《世界版權(quán)公約》,形成了國際保護體系 國際保護體系 件貿(mào)易及其糾紛的解決也很有價值。TRIPs第10條規(guī)定,無論以源代碼 或以目標(biāo)代碼表達的計算機程序,均應(yīng)作為《伯爾尼公約》1971年文本 所指的文字作品來保護。 ? 綜上所述,以著作權(quán)法對計算機軟件來進行保護便捷并且經(jīng)濟 便捷并且經(jīng)濟,也有利 便捷并且經(jīng)濟 于開發(fā)者的權(quán)利得到保障 開發(fā)者的權(quán)利得到保障。 開發(fā)者的權(quán)利得到保障 23 （一）著作權(quán)保護模式 該保護模式存在的弊端 （1）著作權(quán)的“思想/表達二分法”這一基本原理與軟件功能性特征 “思想/表達二分法” 無法協(xié)調(diào)。 無法協(xié)調(diào)。 “思想/表達二分法”是指“著作權(quán)保護應(yīng)只延及表達,而不延及思想、 工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念等等”?！氨磉_”是著作權(quán)法保護的傳統(tǒng)作品 的精華所在,對表達予以了保護也就是對作者的權(quán)利予以了保護。 但軟件不同于這些傳統(tǒng)作品,精華是其思想 精華是其思想,即開發(fā)者的創(chuàng)造性勞動,是 精華是其思想 控制計算機按照特定方式運行或達到某種使用目的的技術(shù)思想。而且,軟 件可以控制計算機運行,使其產(chǎn)生滿足人們生產(chǎn)、生活需要的特定結(jié)果,也 使得它成為開發(fā)者巨大經(jīng)濟利益的根源。因此，功能性是其價值核心 功能性是其價值核心。 功能性是其價值核心 ? 由于著作權(quán)法對該種思想不能給予保護,使得著作權(quán)法對軟件的保護十 分困難。對于專業(yè)人士而言,只要掌握了新軟件的核心思想,就可以利用相 同的源代碼或不同的計算機語言開發(fā)出功能相同,表達各異 功能相同, 功能相同 表達各異的同種軟件,從 而侵犯了原開發(fā)者的利益?！鞍鏅?quán)不能保護軟件的技術(shù)思想”成為國際間 “版權(quán)不能保護軟件的技術(shù)思想” 的共識與定論。 的共識與定論。 24 （一）著作權(quán)保護模式 （2）在“合理使用”上,許多國家的著作權(quán)法都認(rèn)為程序在不同層次的計 “合理使用” 演繹行為。 算機語言間的相互轉(zhuǎn)化的行為就是演繹 演繹 據(jù)此，在程序運行中的源程序向目標(biāo)程序