【文章內容簡介】 的土地使用權轉讓。由于各種條件的限制，現實操作中，選擇股權轉讓的往往多于選擇土地使用權轉讓，也就是說通過股權轉讓來實現土地使用權轉讓的方式多于土地使用權的直接轉讓。這種情況已經引起了政府主管部門的重視，甚至已有要求限制以股權轉讓實現土地使用權轉讓的操作方式的呼聲，因為其認為這是變相的炒地皮。但本人認為，這種呼聲是沒有合法依據的，股權轉讓和土地使用權轉讓均是具有法律依據，且具有各自不同的特點，也各有利弊。選擇何種轉讓方式，是項目公司及其股東的自由選擇，完全具有合法性。　　一、 股權轉讓與土地使用權轉讓的定義　　股權轉讓，是公司股東依法將自己的全部或部分股權、股份有償轉讓給他人，使他人取得對公司的股東權益的民事法律行為。本文的股權轉讓僅指有限責任公司的股東依法將自己的全部或部分股權轉讓給他人的行為。　　土地使用權轉讓是土地使用人將其擁有的土地使用權再移轉給他人的行為。這里的“再移轉”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權，已經發(fā)生至少一次土地使用權主體的變更，而轉讓意味著至少第二次主體變更。由于轉讓是以主體的變更為界定標準，以土地使用權出售、交換、贈予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權轉讓行為。本文的土地使用權轉讓僅指項目公司將由政府出讓取得的土地使用權出售或再出售的行為?！　《?、 股權轉讓與土地使用權轉讓之限制條件的區(qū)別是股權轉讓較多被采用的根本原因?！　》煞ㄒ?guī)對股權轉讓與土地使用權轉讓的限制條件有不同的規(guī)定，這是對股權轉讓與土地使用權轉讓進行合法性審查的關鍵?！　№椖抗竟蓶|之間的股權轉讓根據《公司法》規(guī)定，沒有限制條件；而股東向股東以外的人轉讓股權，其限制條件是應當經其他股東過半數同意。但《公司法》又規(guī)定：“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。”由此可見，股東向股東以外的人轉讓股權的限制條件即應當經其他股東過半數同意，只是一個程序性限制，而不是實質或實體性限制，即不存在其他股東不同意轉讓就不得轉讓的情形。但是，涉及國有或外資的股權轉讓，根據有關特別法和特別規(guī)定，國有股權轉讓將涉及到國有資產管理部門、產權交易中心等機構的監(jiān)管，在轉讓時也將涉及上級部門審批、于產權交易中心掛牌交易等限制；國內企業(yè)的持股人將股權轉讓給外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股權轉讓給國內投資主體，將涉及到企業(yè)性質變更、外商優(yōu)惠政策的變更、外商投資領域限制、外商投資主管部門批準等的限制和約束。如未能達到上述實質條件及程序要求，則可能導致股權轉讓行為無效。　　對土地使用權轉讓的限制條件，《城市房地產管理法》第三十七條規(guī)定：“下列房地產，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形?！钡谌藯l規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件?！薄　』谏鲜鐾恋厥褂脵噢D讓的諸多立法限制，而股權轉讓的實質或實體性限制較少，實踐操作中投資者通過收購項目公司的部分股權或全部股權以合理規(guī)避土地使用權轉讓的上述法定轉讓條件，尤其為規(guī)避未完成開發(fā)投資總額百分之二十五的法定限制即成為常例?！　∪?股權轉讓與土地使用權轉讓之異同及股權轉讓的合法性?！　∈茏岉椖抗镜墓蓹?，其最根本目的一般是為了土地使用權，其實質目的往往是與土地使用權轉讓的目的一致的。這種市場取向的目的也是合情合理的，因為受讓一個公司的股權，正常的目的肯定是基于這個公司名下存在有價值的資產（固定資產、不動產、無形資產），一個沒有資產的公司一般是不會有人來受讓的。但股權轉讓與土地使用權轉讓是存在本質區(qū)別的：　?。ㄒ唬┬再|不同。按法理通說，公司產權交易包括股權交易與資產交易，股權轉讓就是股權交易，而土地使用權轉讓是資產交易的一種。因此，股權轉讓與土地使用權轉讓是項目公司產權交易的兩個不同層面，其性質是不同的。　?。ǘ┓梢罁煌?。股權轉讓的直接法律依據是《公司法》第七十二條：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，