【文章內(nèi)容簡介】 取投機的手段為個人謀取非法利益，這屬于洛克的理論中對自己不需要的東西造成了極大的浪費，并且給他人的合法權(quán)利造成了不同程度的損害，因而是不能夠獲得財產(chǎn)權(quán)的。二、二、商標權(quán)使用取得制度商標的本質(zhì)在于特定符號與特定商品或者服務之間的聯(lián)系，而商標權(quán)正是對這一聯(lián)系的支配，這就決定了商標權(quán)源于使用的正當性。 鄭其斌著：《論商標權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第 125頁。 商標的核心在于識別商品或者服務的來源，消費者也正是依靠商標這種功能來自由選購自認為是優(yōu)質(zhì)的商品或者服務，這也是法律對商標保護的初衷。但商標的這種識別功能是需要通過在使用中才能夠獲得的。未注冊馳名商標持有人之所以沒有獲得注冊，可能是基于注冊的手續(xù)復雜，時間漫長，因此選擇先使用，又或者是因為這類標志沒有達到注冊的要求（例如顯著性不夠明顯）而被拒絕注冊，但是持有者沒有放棄此標志，而是繼續(xù)使用，并在使用中獲得了第二含義，具備了顯著性，同時也具備了一個商標的實質(zhì)性要件。這些都表明，馳名商標所有者的實際使用將其標識與其商品緊密聯(lián)系起來，并為公眾熟知。偏好某一品牌的消費者通過對某一標識的熟悉和認可來選擇特定產(chǎn)品，從而排除其他標識的混淆，為其自身節(jié)約搜索和辨別成本，這也是法律保護消費者利益目的之所在。未注冊馳名商標保護的實質(zhì)是馳名商標背后的商譽，其中也包括了經(jīng)營者的資本投入和消費者的利益，而這一切都取決于商標持有人將其商標實際投入使用，讓大眾來認識和評判其商標的意義和價值，沒有實際使用，消費者不可能知道該商標與商品的聯(lián)系，即使消費者通過純粹的宣傳獲知商標的存在，也不可能真正體會到商標所代表的商品的質(zhì)量，聯(lián)想效果就會大打折扣。從另一方面來說，對未注冊馳名商標加強保護，可以防止商標投機者謀取私利，擾亂市場秩序。所謂商標投機者，是指那些并非為了使用而注冊商標，而是將一些有價值的、聲譽好的商標注冊之后，再出售給一些有需要的企業(yè)或者個人，從中謀取利益。 鄭其斌著：《論商標權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第 127頁。 這種現(xiàn)象是商標注冊制度下的不良產(chǎn)物，不但無益于市場競爭，還在一定程度上損害消費者的利益，所以有必要制止，而未注冊馳名商標的保護制度是遏制這種現(xiàn)象的重要手段方法之一。綜上，對未注冊馳名商標提供法律保護勢在必行。第二節(jié) 未注冊馳名商標保護的經(jīng)濟學基礎(chǔ)一、 一、成本效益理論 知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟上是追求以最小創(chuàng)造成本達到最大限度的對社會有價值的信息的產(chǎn)出，從而增加社會的總體福利，增加社會的效率。 馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與實踐》， 知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第37頁。 商標權(quán)制度的設計和選擇也無法離開這種理性的選擇。從侵權(quán)人的角度來看，馳名商標，不論本身注冊與否，都蘊含著巨大的商業(yè)價值，侵權(quán)人非法使用兩者所獲得的利益沒有多大差別，但是付出的成本于兩者之間就大不相同了。由于法律對未注冊馳名商標的保護機制不夠完善，侵權(quán)的后果僅限于停止侵害等非實質(zhì)性的懲罰，并沒有使侵權(quán)人遭受財產(chǎn)利益上的損失，就等于侵權(quán)人非法使用一個未注冊馳名商標相較于非法使用一個注冊的馳名商標所付出的成本要小得多，理性的頭腦當然會選擇前者，這樣只能使對未注冊馳名商標的侵權(quán)愈演愈烈，后果就是個人財產(chǎn)和社會財富的大量流失，獲益的就是個別投機者，這是違背法律的公平正義的價值精神的。另一方面，對于權(quán)利人來說，面對自己的馳名商標被侵權(quán)，正確的態(tài)度是應該積極運用法律武器，維護自己的合法權(quán)益。但現(xiàn)實是，很多權(quán)利人表現(xiàn)出消極懈怠的一面，原因在于高昂的有形成本和無形成本。有形成本如訴訟費用的支出，無形成本則是訴訟給企業(yè)效益和聲譽帶來的負面影響。即使贏得訴訟，結(jié)果卻換來個判定對方“停止侵權(quán)”，再無其他，這對權(quán)利人來說無疑是枉費心機，得不償失的事情。 張春艷：《解析與重構(gòu)—未注冊馳名商標的法律保護》載《蘭州學刊法學研究》2008年第9期。 但是，一個馳名商標對于企業(yè)價值之大，個別企業(yè)又甚至不惜花重金去向侵權(quán)人買回自己的商標，這種矛盾和沖突得以解決的關(guān)鍵就在于法律規(guī)制未注冊馳名商標的健全程度，以此減少對未注冊馳名商標的侵權(quán)，維護企業(yè)的利益，從而形成良好的社會交易秩序。三、 ，費心機