【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 取投機(jī)的手段為個(gè)人謀取非法利益，這屬于洛克的理論中對(duì)自己不需要的東西造成了極大的浪費(fèi)，并且給他人的合法權(quán)利造成了不同程度的損害，因而是不能夠獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的。二、二、商標(biāo)權(quán)使用取得制度商標(biāo)的本質(zhì)在于特定符號(hào)與特定商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系，而商標(biāo)權(quán)正是對(duì)這一聯(lián)系的支配，這就決定了商標(biāo)權(quán)源于使用的正當(dāng)性。 鄭其斌著：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第 125頁(yè)。 商標(biāo)的核心在于識(shí)別商品或者服務(wù)的來(lái)源，消費(fèi)者也正是依靠商標(biāo)這種功能來(lái)自由選購(gòu)自認(rèn)為是優(yōu)質(zhì)的商品或者服務(wù)，這也是法律對(duì)商標(biāo)保護(hù)的初衷。但商標(biāo)的這種識(shí)別功能是需要通過(guò)在使用中才能夠獲得的。未注冊(cè)馳名商標(biāo)持有人之所以沒(méi)有獲得注冊(cè)，可能是基于注冊(cè)的手續(xù)復(fù)雜，時(shí)間漫長(zhǎng)，因此選擇先使用，又或者是因?yàn)檫@類(lèi)標(biāo)志沒(méi)有達(dá)到注冊(cè)的要求（例如顯著性不夠明顯）而被拒絕注冊(cè)，但是持有者沒(méi)有放棄此標(biāo)志，而是繼續(xù)使用，并在使用中獲得了第二含義，具備了顯著性，同時(shí)也具備了一個(gè)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性要件。這些都表明，馳名商標(biāo)所有者的實(shí)際使用將其標(biāo)識(shí)與其商品緊密聯(lián)系起來(lái)，并為公眾熟知。偏好某一品牌的消費(fèi)者通過(guò)對(duì)某一標(biāo)識(shí)的熟悉和認(rèn)可來(lái)選擇特定產(chǎn)品，從而排除其他標(biāo)識(shí)的混淆，為其自身節(jié)約搜索和辨別成本，這也是法律保護(hù)消費(fèi)者利益目的之所在。未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)是馳名商標(biāo)背后的商譽(yù)，其中也包括了經(jīng)營(yíng)者的資本投入和消費(fèi)者的利益，而這一切都取決于商標(biāo)持有人將其商標(biāo)實(shí)際投入使用，讓大眾來(lái)認(rèn)識(shí)和評(píng)判其商標(biāo)的意義和價(jià)值，沒(méi)有實(shí)際使用，消費(fèi)者不可能知道該商標(biāo)與商品的聯(lián)系，即使消費(fèi)者通過(guò)純粹的宣傳獲知商標(biāo)的存在，也不可能真正體會(huì)到商標(biāo)所代表的商品的質(zhì)量，聯(lián)想效果就會(huì)大打折扣。從另一方面來(lái)說(shuō)，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)加強(qiáng)保護(hù)，可以防止商標(biāo)投機(jī)者謀取私利，擾亂市場(chǎng)秩序。所謂商標(biāo)投機(jī)者，是指那些并非為了使用而注冊(cè)商標(biāo)，而是將一些有價(jià)值的、聲譽(yù)好的商標(biāo)注冊(cè)之后，再出售給一些有需要的企業(yè)或者個(gè)人，從中謀取利益。 鄭其斌著：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第 127頁(yè)。 這種現(xiàn)象是商標(biāo)注冊(cè)制度下的不良產(chǎn)物，不但無(wú)益于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，還在一定程度上損害消費(fèi)者的利益，所以有必要制止，而未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)制度是遏制這種現(xiàn)象的重要手段方法之一。綜上，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)提供法律保護(hù)勢(shì)在必行。第二節(jié) 未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)一、 一、成本效益理論 知識(shí)產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)上是追求以最小創(chuàng)造成本達(dá)到最大限度的對(duì)社會(huì)有價(jià)值的信息的產(chǎn)出，從而增加社會(huì)的總體福利，增加社會(huì)的效率。 馮曉青著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與實(shí)踐》， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第37頁(yè)。 商標(biāo)權(quán)制度的設(shè)計(jì)和選擇也無(wú)法離開(kāi)這種理性的選擇。從侵權(quán)人的角度來(lái)看，馳名商標(biāo)，不論本身注冊(cè)與否，都蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價(jià)值，侵權(quán)人非法使用兩者所獲得的利益沒(méi)有多大差別，但是付出的成本于兩者之間就大不相同了。由于法律對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)機(jī)制不夠完善，侵權(quán)的后果僅限于停止侵害等非實(shí)質(zhì)性的懲罰，并沒(méi)有使侵權(quán)人遭受財(cái)產(chǎn)利益上的損失，就等于侵權(quán)人非法使用一個(gè)未注冊(cè)馳名商標(biāo)相較于非法使用一個(gè)注冊(cè)的馳名商標(biāo)所付出的成本要小得多，理性的頭腦當(dāng)然會(huì)選擇前者，這樣只能使對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵權(quán)愈演愈烈，后果就是個(gè)人財(cái)產(chǎn)和社會(huì)財(cái)富的大量流失，獲益的就是個(gè)別投機(jī)者，這是違背法律的公平正義的價(jià)值精神的。另一方面，對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，面對(duì)自己的馳名商標(biāo)被侵權(quán)，正確的態(tài)度是應(yīng)該積極運(yùn)用法律武器，維護(hù)自己的合法權(quán)益。但現(xiàn)實(shí)是，很多權(quán)利人表現(xiàn)出消極懈怠的一面，原因在于高昂的有形成本和無(wú)形成本。有形成本如訴訟費(fèi)用的支出，無(wú)形成本則是訴訟給企業(yè)效益和聲譽(yù)帶來(lái)的負(fù)面影響。即使贏得訴訟，結(jié)果卻換來(lái)個(gè)判定對(duì)方“停止侵權(quán)”，再無(wú)其他，這對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)無(wú)疑是枉費(fèi)心機(jī)，得不償失的事情。 張春艷：《解析與重構(gòu)—未注冊(cè)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)》載《蘭州學(xué)刊法學(xué)研究》2008年第9期。 但是，一個(gè)馳名商標(biāo)對(duì)于企業(yè)價(jià)值之大，個(gè)別企業(yè)又甚至不惜花重金去向侵權(quán)人買(mǎi)回自己的商標(biāo)，這種矛盾和沖突得以解決的關(guān)鍵就在于法律規(guī)制未注冊(cè)馳名商標(biāo)的健全程度，以此減少對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵權(quán)，維護(hù)企業(yè)的利益，從而形成良好的社會(huì)交易秩序。三、 ，費(fèi)心機(jī)