【文章內(nèi)容簡介】 爭議設(shè)備出售給第三方，否則如瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院最終認(rèn)定中國 A 公司無證據(jù)可證明美國 B 公司提供的設(shè)備不符合合同約定， 中國 A 公司將完全敗訴并承擔(dān)繼續(xù)支付 萬美元的法律責(zé)任，而不是僅僅遭受了“莫名”的 60 萬美元巨額損失，可謂是血的教訓(xùn)，但仔細(xì)分析，問題還是出在中國 A 公司自己身上：一、 本案由中英文兩個(gè)版本的合同同時(shí)組成，中文合同內(nèi)容的確明確合同標(biāo)的物為“冷軋機(jī)” ，但中國 A 公司對美國方提供的英文版本中標(biāo)的物的描述約定沒加以仔細(xì)審查，英文版合同僅指明是位于美國某港口內(nèi)的二手的“DUO COLD MILL”一臺(tái), 并明確是中國 A 公司現(xiàn)場考察后指定要貨的，這為以后的糾紛埋下了“定時(shí)炸彈”！二、 中國 A 公司曾派專家到美國某港口內(nèi)的二手設(shè)備現(xiàn)場進(jìn)行考察，但由于美國 B 公司以商業(yè)秘密為由在簽訂合同之前不肯交付任何技術(shù)資料，導(dǎo)致中國 A 公司只能對軋機(jī)的表象進(jìn)行檢查，在根本沒能力判斷此設(shè)備是否就是要購買的冷軋機(jī)的前提下就盲目地和美方簽訂了買賣合同，并在合同中明確要“現(xiàn)場指定的這一臺(tái)”！難道不應(yīng)懷疑美方的故意欺詐和自己的過度信任？14 / 36三、 合同的中文版本雖對中國 A 公司有利，但由于合同并沒約定首先適用中文版本，導(dǎo)致瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院因適用雙方確認(rèn)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》而首先適用英文合同版本，中文版本變得毫無用處，中國 A 公司變得更加被動(dòng)。四、 合同的爭議條款選定遙遠(yuǎn)的瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院而沒選定中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)或其余較近的仲裁會(huì)，錯(cuò)上加錯(cuò)的是國際貿(mào)易爭議發(fā)生后，中方因盲目自信而申請仲裁，不但輸了官司，還花費(fèi)了幾百萬的仲裁費(fèi)和律師費(fèi)等，可謂得不償失。即使仲裁生效后，因沒有指定國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)只有向美方所在地人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行國際仲裁，案子費(fèi)用更是巨大，執(zhí)行結(jié)果更是無法控制！五、 發(fā)生爭議后，中國 A 公司對自己選定仲裁員的盲目偏信導(dǎo)致此仲裁員因事辭去仲裁員后一下子變得沒有方向，完全陷入一種被動(dòng)的局面。六、 瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁生效后，基于對原代理律師的不再完全信任，中國 A 公司面對一方面原代理律師要求再另行支付巨額律師費(fèi)和差旅費(fèi)的要求，同時(shí)又面對無法預(yù)期的執(zhí)行法律風(fēng)險(xiǎn)，顯得猶豫不決，但“一朝被蛇咬，十年怕井繩”的心態(tài)使得中國 A 公司在裁決整整一年多后才抱著試一試的心態(tài)將此案的執(zhí)行委托筆者辦理。綜上可知，正是由于中國 A 公司對國際貿(mào)易爭議發(fā)生后的仲裁和執(zhí)行法律知識(shí)的欠缺和自我保護(hù)意識(shí)的薄弱導(dǎo)致其損失慘重，教訓(xùn)可謂深刻：首先中國 A 公司不經(jīng)設(shè)備專家現(xiàn)場和技術(shù)圖紙鑒定，光憑盲目考察就草率作出“此設(shè)備”系符合購買要求的決定；其次整個(gè)合同談判和簽訂過程也不請專業(yè)律師起草或?qū)彶楹贤谋?，完全依?jù)進(jìn)口代理商的格式合同就和美國 B 公司簽訂二手設(shè)備進(jìn)口合同，對國際貿(mào)易仲裁規(guī)則尤其是斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則基本不知但卻約定發(fā)生爭議后由斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院按其仲裁規(guī)則進(jìn)行裁決；最后當(dāng)中國 A 公司發(fā)現(xiàn)美國 B 公司交貨設(shè)備不符而發(fā)生爭議后，不經(jīng)有關(guān)專家詳細(xì)、可靠的仲裁和執(zhí)行可行性分析就盲目申請國際仲裁，對自己律師和仲裁員的盲目偏信，結(jié)果導(dǎo)致仲裁幾乎敗訴，要不是之后及時(shí)調(diào)整了執(zhí)行思路，付出的代價(jià)將更大！15 / 36綜上可知，上述國際貿(mào)易爭議案的教訓(xùn)可謂沉重和深刻，為使中國其他企業(yè)在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)過程中避免重蹈類似上述覆轍，下面首先簡單介紹一下有關(guān)國際貿(mào)易爭議仲裁與執(zhí)行基本理論，然后結(jié)合上述案例，就國際貿(mào)易爭議發(fā)生后申請仲裁與執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析研究，最后給出對應(yīng)的應(yīng)對策略，這樣中國企業(yè)就能更加自如地面對國際貿(mào)易爭議發(fā)生后的仲裁和執(zhí)行法律風(fēng)險(xiǎn)。第三章 國際貿(mào)易爭議仲裁與執(zhí)行基本理論第一節(jié) 國際貿(mào)易爭議仲裁基本理論國際貿(mào)易法是調(diào)整跨越國家的貿(mào)易活動(dòng)的法律制度和法律規(guī)范的總稱，主要包括調(diào)整平等主體間的商業(yè)交易活動(dòng)的私法規(guī)范和國家對貿(mào)易活動(dòng)進(jìn)行管理的公法規(guī)范，國際貿(mào)易法的淵源主要表現(xiàn)為國際公約、國際慣例和國家或國家集團(tuán)的立法規(guī)章。它包括國家貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、國家貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)和國家貨款的支付等幾個(gè)環(huán)節(jié)的相關(guān)制度和規(guī)范 3。3 郭壽康/韓立余著《國際貿(mào)易法》第 2 頁，2022 年 4 月中國人民大學(xué)出版社。16 / 36國家貿(mào)易關(guān)系包括平等主體之間的商事交易關(guān)系和不平等主體之間的貿(mào)易管理關(guān)系以及國家間關(guān)系，即主體具體來說有自然人、法人、國家和國際組織等。在國際貿(mào)易領(lǐng)域里， “國際”不是指“國家與國家之間” ，而是指 “跨越國界”意思。對一國而言，凡是仲裁協(xié)議的一方或雙方為外國人、無國籍人或其他外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住所或營業(yè)地位于不同的國家；或者即便仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人的住所位于相同的國家，但如果仲裁地點(diǎn)位于該國境外，或者仲裁協(xié)議所涉及的商事關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的事實(shí)發(fā)生在國外，或者爭議標(biāo)的位于該國境外者，均可視為國際貿(mào)易仲裁。它具有自愿、靈活的特點(diǎn)，仲裁裁決也同時(shí)具有與法院判決相同的法律效力和比法院判決更方便的外國申請和執(zhí)行裁決。在國際貿(mào)易中各方當(dāng)事人由于相互間利益的沖突以及法律制度，文化傳統(tǒng)等因素的差異，發(fā)生爭議的風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的，遭受不合理損失的一方由此會(huì)對方提起的仲裁賠償，但仲裁勝訴的前提一方面是有效的仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人將他們之間已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付仲裁裁決的一種書面協(xié)議，既可與主合同分離，也可是主合同的條款之一；另一方面是能確認(rèn)對方違約，這是進(jìn)行索賠的前提。一、違約索賠對方的行為是否構(gòu)成違約要取決于違約責(zé)任的“歸責(zé)原則” ，歸責(zé)原則是指基于一定的歸責(zé)事實(shí)和理由而確認(rèn)責(zé)任歸屬于誰的法律原則，在當(dāng)今世界，各國通常實(shí)行兩種違約歸責(zé)原則，一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則 4。所謂過錯(cuò)責(zé)任原則是指一方違反合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件之一和確定責(zé)任范圍的依據(jù)；所謂嚴(yán)格責(zé)任原則是指在違約后應(yīng)考慮違約行為是不是債務(wù)人所為以及是否存在免責(zé)事由，而不考慮當(dāng)事人在主管上是否存在過錯(cuò)，無論我國的《合同法》還是國際貿(mào)易中通用的都采用嚴(yán)格責(zé)任原則。對于違約行為問題， 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在“賣方義務(wù)”和“買方義務(wù)”中分別作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，只要當(dāng)事人4 卓小蘇著《國際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)與防范》第 369370 頁,2022 年 4 月中國紡織出版社出版。17 / 36一方具有上述一種或數(shù)種行為，按嚴(yán)格責(zé)任原則，受害方就可以依合同約定或法律規(guī)定向其提出違約索賠。根據(jù)具體的不同情況，賣方違約的情況下，受害的買方可要求繼續(xù)履行合同或終止合同并追究對方違約責(zé)任的補(bǔ)救方法。二、 仲裁和解/調(diào)解仲裁和解/調(diào)解是指當(dāng)事人自愿將爭議提交給仲裁機(jī)構(gòu)并在其主持下，查清事實(shí)，分清是非，明確責(zé)任，促使當(dāng)事人之間達(dá)成達(dá)成協(xié)議。和解書或調(diào)解協(xié)議簽訂后，雙方應(yīng)自覺履行，如果一方反悔或不履行，另一方可依據(jù)仲裁庭出具的調(diào)解書申請強(qiáng)制執(zhí)行或依據(jù)和解書重新申請仲裁 5。由于有調(diào)解人的參與，增加了爭議雙方友好解決的可能性，避免了仲裁和執(zhí)行的高成本付出，即使調(diào)解不成，一方當(dāng)事人可繼續(xù)要求仲裁機(jī)構(gòu)依法裁決。三、仲裁事項(xiàng) 仲裁協(xié)議首先應(yīng)明確提交仲裁的爭議事項(xiàng)，是有關(guān)合同的全部爭議，還是在一定范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人實(shí)際提交仲裁的爭議以及仲裁機(jī)構(gòu)所受理的爭議，都不得超過仲裁協(xié)議所規(guī)定的范圍。仲裁庭只在仲裁協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)享有管轄權(quán)。四、 仲裁地點(diǎn)仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法及按捺一國的沖突規(guī)則來確定合同的實(shí)體法都有密切關(guān)系。一般來說，在哪國仲裁，就適用該國的仲裁法決定仲裁程序方面的問題。如果當(dāng)事人未作法律選擇，一般也會(huì)依照該國的沖突法選擇實(shí)體法以解決爭議。在簽訂仲裁協(xié)議時(shí)，一般各方都力爭約定在本國進(jìn)行仲裁以減少仲裁風(fēng)險(xiǎn)。五、 仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則一般來說雙方應(yīng)寫明提交仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)名稱，但指定在某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，卻不一定是在該機(jī)構(gòu)所在地仲裁，當(dāng)事人可以約定在機(jī)構(gòu)之外的地方進(jìn)行，還有的仲裁機(jī)構(gòu)在不同的地方設(shè)有分會(huì)，因此簽訂仲裁協(xié)議時(shí)應(yīng)分別訂明仲裁地點(diǎn)和仲裁機(jī)構(gòu)。5 卓小蘇著《國際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)與防范》第 379 頁，2022 年 4 月中國紡織出版社出版。18 / 36仲裁規(guī)則是規(guī)定如何進(jìn)行仲裁的程序法，它由各仲裁機(jī)構(gòu)自行制定 6。在通常情況下，將爭議提交某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)就意味著適用該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則；當(dāng)然也有一些仲裁機(jī)構(gòu)如瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院允許除適用自己的仲裁規(guī)則外，也允許選擇適用其他的仲裁規(guī)則；還有一些仲裁機(jī)構(gòu)如美國仲裁機(jī)構(gòu)在適用自己的仲裁規(guī)則時(shí)允許當(dāng)事人對其規(guī)則進(jìn)行修訂。六、仲裁庭的組成 按照世界上大部分仲裁結(jié)構(gòu)的《仲裁規(guī)則》規(guī)定，審理案子的仲裁庭一般由 3 名仲裁員組成，在該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員名冊中，申請人和被申請人可各指定一名仲裁員， 剩余一名仲裁員由雙方共同指定或委托仲裁結(jié)構(gòu)指派，一般擔(dān)任仲裁庭的主席，負(fù)責(zé)審理此案。裁決采取少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行，因此，自己方選定的仲裁員自己的水平及在該仲裁機(jī)構(gòu)的影響力都相當(dāng)重要，對裁決的結(jié)果會(huì)有相當(dāng)?shù)挠绊?，七、仲裁的法律適用國際貿(mào)易是通過當(dāng)事人簽訂合同進(jìn)行的，由于買賣涉及一系列程序，買賣合同的當(dāng)事人一般需要相互并于其他人簽訂一系列合同或協(xié)議，如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同和信用證等。交易的順利進(jìn)行，不僅需雙方當(dāng)事人的配合，還需要法律的保障。法律規(guī)則不同，買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)就不相同，因此適用什么樣的法律來調(diào)整買賣雙方當(dāng)事人的貿(mào)易關(guān)系就成為非常重要的問題這就是國際貿(mào)易爭議的法律適用問題 7。在簽訂的仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)選擇解決雙方爭議所應(yīng)當(dāng)適用的法律，即準(zhǔn)據(jù)法。全球大多數(shù)國家法律規(guī)定，對于案件程序上的事項(xiàng)適用仲裁地法，而對于處理當(dāng)事人之間的具體爭議所適用的法律，一般允許當(dāng)事人自愿選擇，如果當(dāng)事人沒有選擇，則仲裁庭依據(jù)自己認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所指向的法律。具體有三種做法：（一）仲裁庭依照自己認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所指向的法律。（二）依照仲裁庭所在地法律。（三）依照仲裁庭所在地沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人選擇的適用法律一般應(yīng)是實(shí)體法而不包括國際私法規(guī)則，6 吳建功 著《試論國際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)防范能力的培養(yǎng)》，《高教論壇》2022 年 12 期7余勁松/吳志攀主編《國際經(jīng)濟(jì)法》第 575 頁，2022 年 4 月 北京大學(xué)出版社出版。 19 / 36以避免產(chǎn)生適用法律的不確定性，違反當(dāng)事人的意思表示。國際貿(mào)易合同一般都離不開國內(nèi)法的調(diào)整，但目前在國際上被大多數(shù)國家認(rèn)可和適用的國際貨物買賣合同的統(tǒng)一法律規(guī)范是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）.八、 裁決效力所謂裁決效力，主要指裁決是否是終局的，對雙方當(dāng)事人有無約束力，能否向法院起訴要求變更 8。一般國家規(guī)定仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人具有約束力。至于是否可以向法院起訴各國規(guī)定不一樣：有的規(guī)定不允許上訴；有的雖允許上訴但只限于裁決的程序方面問題，裁決的實(shí)質(zhì)問題不能上訴。第二節(jié) 申請承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的基本理論與法院不同的是，仲裁機(jī)構(gòu)本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)力，仲裁裁決靠當(dāng)事人主要是敗訴方自覺履行。一般敗訴方不肯或不愿自覺履行仲裁裁決，勝訴方就需向有關(guān)法院申請和承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決。由于國際貿(mào)易主體和爭議標(biāo)的的國際性，因此國際貿(mào)易爭議仲裁的執(zhí)行不僅有在本國境內(nèi)執(zhí)行的問題，而且常常會(huì)有在外國法院的承認(rèn)和執(zhí)行問題。執(zhí)行本國裁決很方便，而執(zhí)行外國裁決，則往往有某些限制，手續(xù)也比較復(fù)雜，各國規(guī)定也不一樣。一、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)執(zhí)行地國的法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù)有兩個(gè)：（一）執(zhí)行地國的國內(nèi)法這些法律主要表現(xiàn)在這些國家的民事訴訟法或仲裁法中。各國法院在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決時(shí)，一般不對仲裁裁決所涉及的爭議實(shí)體問題進(jìn)行司法復(fù)審，而只是根據(jù)本國法律或有關(guān)的國際公約對仲裁所涉及的程序問題進(jìn)行司法復(fù)審。如果仲裁裁決不存在法律規(guī)定不予執(zhí)行的理由，法院將作出承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決的裁定。（二）執(zhí)行地國締結(jié)或參加的雙邊或多邊國際公約這是這些國家承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的重要依據(jù)，由聯(lián)合國《國際商事仲裁法律與實(shí)踐 》第 405 頁，2022 年 9 月北京大學(xué)出版社出版20 / 36在 1958 年 6 月 10 日主持下訂立了的《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》即紐約公約是一個(gè)極為成功的嘗試，目前已有 143 個(gè)包括西方發(fā)達(dá)國家和我國等發(fā)展中國家在內(nèi)的國家加入了該公約 9。該公約具體規(guī)定了締約國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的方式、程序和條件，各個(gè)締約國可以在互惠的基礎(chǔ)上互相承認(rèn)仲裁裁決具有約束力并且依照執(zhí)行地的程序規(guī)則予以執(zhí)