【文章內(nèi)容簡介】 購的成敗。所以，作為律師參與企業(yè)并購業(yè)務(wù)首先要對并購交易的合法性進行審查，防范由于政府不予審批而帶來的風(fēng)險。 風(fēng)險二：目標公司的可靠性 為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內(nèi)部情況進行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項包括： 目標公司的產(chǎn)權(quán)證明資料（一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資管理部門核發(fā)的產(chǎn) 權(quán)證或投資證明資料）； 目標公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）； 有關(guān)目標公司經(jīng)營財務(wù)報表或資產(chǎn)評估報告； 參與并購的中介機構(gòu)從業(yè)資質(zhì)； 目標公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況； 目標公司重大資產(chǎn)（包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)）、負債或合同事項； 目標公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成； 有關(guān)國家對目標公司的稅收政策； 各類可能的或有負債情況（包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨行政處罰等事項）； 其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調(diào) 查的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責(zé)任等。 在這方面，實踐中突出存在著兩個問題： （一）目標公司的擔(dān)保、債權(quán)、糾紛等或有負債 股權(quán)并購中最易出現(xiàn)糾紛且較難防范的問題就是：目標公司的對外擔(dān)保，此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任，以及可能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負債。對這些無法預(yù)計的或有負債，以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后實際發(fā)生了權(quán)利人的追索，該類風(fēng)險首先由目標公司承擔(dān)，由此引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險應(yīng) 當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定。 因此實踐中，建議通過以下途徑解決： 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中預(yù)設(shè)相關(guān)防范條款； 要求出讓方繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任； 以欺詐為由，請求確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，要求出讓方返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并賠償損失，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 （二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個人提供擔(dān)保 一般而言，公司章程和公司議事規(guī)則均會規(guī)定，公司對外擔(dān)保必須提交股東會決議通過，或一定金額以上的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過董事會決議一致表決通過（或 2/3 以上 的董事通過），但事實上經(jīng)常會發(fā)生目標公司董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定擅自為其他企業(yè)擔(dān)保，對于股權(quán)受讓方而言，即使目標公司審慎調(diào)查，也往往防不勝防。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上的擔(dān)保必須經(jīng)董事會一致決議，哪些金額以上的擔(dān)保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內(nèi)部問題，不能據(jù)此抗辯善意債權(quán)人，目標公司仍應(yīng)對外承擔(dān)責(zé)任。 公司董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東個人的債務(wù)或股東借款、租賃等經(jīng)營活動提供擔(dān)保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規(guī)定，屬于無效擔(dān)保，不 受法律保護，債權(quán)人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利，造成債權(quán)人損失的，應(yīng)由目標公司承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。 若董事、經(jīng)理以個人名義提供擔(dān)?；虺铰殭?quán)提供擔(dān)保，目標公司能舉證董事、經(jīng)理的行為不屬于公司行為，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道董事、經(jīng)理的行為違反公司章程或議事規(guī)則超越權(quán)限的，不構(gòu)成表見代理，所產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理依據(jù)過錯原則承擔(dān)損失。 建議股權(quán)收購方在目標公司盡職調(diào)查時，認真審議公司章程、董事會決議、章程和決議修正案，來界定債權(quán)人在接受擔(dān)保時是否存在主觀上的過錯，以及董事、經(jīng)理的擔(dān)保行為是否屬于 表見代理行為。 風(fēng)險三：并購過程中所涉及的法律風(fēng)險 為了對并購中所涉及的法律風(fēng)險進行提示或適當(dāng)?shù)囊?guī)避，并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設(shè)計切實可行的并購方案和出具相關(guān)的法律意見書。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機關(guān)報批時所必須的法律文件。 風(fēng)險六：合同風(fēng)險 9 企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤f(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利 義務(wù)法律關(guān)系的依據(jù)，務(wù)必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關(guān)。 風(fēng)險七：談判風(fēng)險 對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復(fù)進行（有時甚至是非常艱苦的）商務(wù)方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風(fēng)險也是非常正常的事情，只有最后談成的結(jié)果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務(wù)的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務(wù) 有限責(zé)任公司收購兼并操作指引 甘肅法律服務(wù)網(wǎng) 作者： 2020731 8:07:03 第 1389 位瀏覽者 一、前期準備 收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成并購意向，簽訂收購意向書。收購方為了保證并購交易安全，一般會委托律師、會計師等專業(yè)人事組成項目小組對目標公司進行盡職調(diào)查；而目標公司為了促成并購項目成功，一般需向并購方提供必要的資料，披露公司的資產(chǎn)、經(jīng)營、財務(wù)、債權(quán)債務(wù)、組織機構(gòu)以及勞動人事等信息，如果遇到惡意并購或者目標公司披露信息不真實就會對另一方造成較大的法律風(fēng)險。所以，在并購的前期準備階段，我們建議并購雙方簽訂獨家談判協(xié)議，就并購意向、支付擔(dān)保、商業(yè)秘密、 披露義務(wù)以及違約責(zé)任等事項進行初步約定，這樣即可避免并購進程的隨意性，又在并購前期談判破裂的情況下保障了并購雙方的利益。 二、盡職調(diào)查 收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進行清理，進行資產(chǎn)評估，對目標公司的管理構(gòu)架進行詳盡調(diào)查 ,對職工情況進行造冊統(tǒng)計。在盡職調(diào)查階段，律師可以就目標公司提供的材料或者以合法途徑調(diào)查得到的信息進行法律評估，核實預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。 對目標公司基本情況的調(diào)查核實，主要涉及以下內(nèi)容： （律師可以根據(jù)并購 項目的實際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)?shù)脑黾雍蜏p少） 目標公司及其子公司的經(jīng)營范圍。 目標公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批件。 目標公司及其子公司的公司章程。 目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。 目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。 目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。 目標公司及其子公司的規(guī)章制度。 目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。 收購標的是否存在諸如設(shè)置擔(dān)保、訴訟保全等 在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。 對目標公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查： 政府有關(guān)主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。 目標公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權(quán)及租賃文件。 目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。 目標公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。 對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查： 公司的財務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財務(wù)報表、評估報告、審計報告。 不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。 債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。 納稅情況證明。 對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查： 10 管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。 主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。 特別崗位職工的保險情況。 對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查： 目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。 目標公司對外簽訂的所有合同。 目標公司客戶清單和主要競爭者名單。 目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。 目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。 目標公司的產(chǎn)品責(zé)任險保險情況。 目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護問題。 目標公司產(chǎn)品 的消費者投訴情況。 目標公司的特許經(jīng)營情況。 對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查： 目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證明文件。 目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報告。 目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單。 對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查： 正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。 訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。 生效法律文書的執(zhí)行情況。 三、簽署協(xié)議 收購雙方及目標公司債權(quán)人代表組成小組，草擬并通過收 購實施預(yù)案。 債權(quán)人與被收購方達成債務(wù)重組協(xié)議，約定收購后的債務(wù)償還事宜。 收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。 雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機構(gòu)如股東會就收購事宜進行審議表決。 雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關(guān)部門批準或備案。 四、交割 收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外應(yīng)當(dāng)依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務(wù)登記變更手續(xù)。 將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的出資額記載于 目標公司的股東名冊。 自股東發(fā)生變動之日起 30 日內(nèi)向工商行政管理部門申請工商變更登記。 五、涉及國有資產(chǎn)項目的注意事項 涉及國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時，還應(yīng)注意： 根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產(chǎn)進行評估。 收購項目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準。 收購?fù)瓿蓵r根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。 六、外資并購的注意事項 收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)出資的，應(yīng)當(dāng)注意： 如收購?fù)夥焦蓶|出資，應(yīng)保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目 錄》的要求，做出新的可行性研究報告，并遵守法律法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。