建筑工程分包的法律分析范本(編輯修改稿)
2025-07-14 16:23 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 見(jiàn)推知其違法。盡管從民事行為角度不能確認(rèn)該情形無(wú)效 ，但確認(rèn)其行政違法是足夠的?！ ?3)轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無(wú)效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為。肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。《合同法》272條、《建筑法》28條，對(duì)轉(zhuǎn)包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定，“…禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！薄 ? 意思表示要件缺陷?！ ?1)專(zhuān)業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒(méi)有在主合同中約定，也沒(méi)有取得建設(shè)單位其他形式的同意(實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒(méi)有在投標(biāo)文件中載明分包意圖)?！督ㄖā返?9條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄 ?2)主管部門(mén)(強(qiáng)行)指定分包。建設(shè)單位(強(qiáng)行)指定分包。對(duì)于這兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門(mén)不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷?！ ?3)掛靠。掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員。建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體(個(gè)人、其他組織、企業(yè))承接工程，并收取管理費(fèi)用。被掛靠方往往聲稱(chēng)其實(shí)施的是分包活動(dòng)。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。“這可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠所作出的定義?！ ? 客體要件缺陷?！ ?1)將主體工程分包的?！ ?2)將專(zhuān)業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的(即專(zhuān)業(yè)施工再分包)?！ ?3)勞務(wù)工程再分包的?！ 〗ㄖこ套鳛榻灰卓腕w，并非沒(méi)有任何限制地都可以實(shí)施分包。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時(shí)規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。項(xiàng)目管理培訓(xùn) 4 形式要件缺陷。 (1)未采用書(shū)面分包合同?！ ?2)分包合同過(guò)于簡(jiǎn)單?！ ∪缜八觯谝环N情況的違法性是顯然的。對(duì)于第二種情況，我們可以參見(jiàn)《合同法》有關(guān)內(nèi)容?！逗贤ā返?75條規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和
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