【文章內容簡介】 自主權的分解，是將企業(yè)同其下屬的部門和職工的行政隸屬關系改變?yōu)樾姓洕P系，是經營管理制度。第二種觀點認為，企業(yè)內部承包合同雙方主體地位平等，根據合同法第九十三條第一款的規(guī)定，要解除企業(yè)內部承包合同，必須經當事人協(xié)商一致，企業(yè)單方解除合同是不合法的。筆者同意這種觀點。企業(yè)內部承包合同雙方主體地位平等性主要體現在以下四個方面：一是雙方主體簽訂合同平等、自愿、協(xié)商一致，發(fā)包方不能把自己的意志強加于承包方，對于條件苛刻的合同，承包人可以拒絕簽訂；二是合同的內容具有對價性。在企業(yè)內部承包合同，發(fā)包方出讓財產使用權是為了取得承包費，承包方支付承包費是為了取得承包經營權和承包收益，因此發(fā)包方與承包方之間存在對價關系。雖然這種對價關系難以用等值來衡量，但對價的特征之一就是不要求必須等值等價。企業(yè)內部承包合同的對價性反映了雙方主體的權利義務大致對等，體現了雙方主體的平等地位；三是在企業(yè)實行內部承包合同經營的情況下，一方面承包人依合同享有承包財產的經營權，承擔合同義務，受合同約束。另一方面承包人又是企業(yè)的成員，還要接受企業(yè)的行政管理，遵守企業(yè)的規(guī)章制度。這里就存在一個問題，發(fā)包人與承包人之間能否同時存在行政管理關系和合同關系。筆者認為完全可以，這就正如我國公民和國家行政機關之間存在行政管理關系的同時，公民和國家行政機關之間可以發(fā)生民事合同關系一樣，行政管理關系和合同中的平等主體民事關系并不沖突；四是從保護當事人的訴權角度看，如果不承認企業(yè)內部承包合同雙方主體的平等地位，那么合同發(fā)生糾紛當事人向法院起訴時，由于既不屬于行政合同又不屬于民事合同，法院以行政案件或民事案件受理都沒有法律依據，造成當事人投訴無門，大量糾紛無法解決，承包者的權益得不到保護，企業(yè)改制難以開展。只有承認企業(yè)承包合同雙方主體的平等性，這些問題才能迎刃而解。二、承包期間遺留對外債權債務的處理改制企業(yè)內部承包合同解除后，必然會涉及到承包方承包期間遺留對外債權債務的處理問題，這也是搞好企業(yè)改制的關鍵。承包期間遺留對外債權債務應由誰承擔，司法實踐中意見不一致，有一種觀點認為，承包期間遺留對外債權債務應由承包方承擔，只有這樣才能真正體現承包經營的自負盈虧、自擔風險的原則；還有一種觀點認為，承包期間遺留對外債權債務應由企業(yè)發(fā)包方 承擔后，再在企業(yè)與承包方之間進行結算。其理由有三：一是企業(yè)通過簽訂內部承包合同的方式，將企業(yè)部分財產或生產資料有期限地交給所屬內部組織或職工經營，從法理上說，這是一種特別授權行為。承包方依據承包合同的規(guī)定對外進行經營活動，實質上仍是企業(yè)自身的經營行為；二是企業(yè)內部承包合同承包方是不具備法人資格的企業(yè)分支機構或內部組織，不具有對外從事民事活動的權利能力，承包方對外從事經營活動，只能以企業(yè)的名義進行。按照民法通則第43條關于“企業(yè)法人對它的法定代表人或其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規(guī)定，承包人在承包期間以企業(yè)名義對外形成的債權債務，自然應歸屬于企業(yè)承擔；三是根據法律規(guī)定，企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產承擔有限民事責任。承包方對外以企業(yè)名義從事經營活動，但對企業(yè)的財產只有使用權沒有所有權，無權進行處分。如果承包方直接承擔對外債務，當債務超出了企業(yè)財產范圍時，就等于企業(yè)承擔了無限民事責任，這顯然與法律規(guī)定不相符。筆者認為，上述二種觀點都有失偏頗。筆者的觀點是，一般情況下，承包期間遺留對外債權債務應由企業(yè)發(fā)包方承擔后，再在企業(yè)與承包方之間進行結算，其理由與第二種觀點闡述的理由相同。但在下列情況下，對外債權債務應由承包方承擔：一是難以兌現的債權和不可兌現的債權，企業(yè)不能加以承受，以防止欺詐行為造成的惡果，免遭不必要的損失。難以兌現的債權是指債務人對此債權有爭議，或雖無爭議，但債務償還能力有限，不可能全部預期實現的債權。不可兌現的債權是指債務人逃匿或消失，已喪失償還能力的，或者是承包方虛擬的，根本無法實現的那部分債權，也可稱之為虛假債權，只能作為企業(yè)的虧損；二是債權人不明確或債權人有異議的那部分非真實性債務，由于存在著消失、增多或減少的可能性，企業(yè)不應承擔；三是承包方違反承包合同的規(guī)定，或擅自超越授權范圍，對外進行民事活動所形成的債權、債務，應由承包方自己承擔。三、承包方承包債權的實現承包方的承包債權，是指承包方根據內部承包合同的規(guī)定在承包期間應得的利潤收入，以及改制企業(yè)解除內部承包合同承包方應得的因合同解除造成的損失賠償款等。在企業(yè)改制的實踐中，承包方的承包債權一般通過三種形式來實現：一是由改制企業(yè)改制前直接償付給承包方；二是折抵承包方個人應自負上繳部分的職工養(yǎng)老保險金；三是承包債權轉換企業(yè)股權。采取這種形式實現承包債權時，必須符合五個條件：（1）原企業(yè)發(fā)包方改制為股份制企業(yè)。（2）承包方完全自愿，來不得半點強迫命令，更不能搞政府行為。（3）股份有限責任公司的債權人轉換成股權時應不得超過50人，否則將違背公司法的規(guī)定。（4）該債權轉換股權的行為只能視作為一般的股權，而不應將其當作上市的可轉換公司券，否則不僅違背公司法的旨意，還導致募資社會化。（5）轉換時應有監(jiān)督部門參加，防止欺詐性轉換或將債權轉換成有擔保的股權。在實現承包債權的過程中，經常會遇到以下二種特殊情況，處理難度較大：一是企業(yè)改制后原承包債權的處理問題。筆者認為，對此可分為兩種情形，采取不同的處理辦法：，除當事人另有約定外，原承包債權應由改制后接受被改制企業(yè)資產的企業(yè)法人承擔。因為，不論企業(yè)改制采取何種形式，從法律上看，無非是企業(yè)法人的終止、變更和重新設立，原企業(yè)的資產包括承包債權在內的債權債務總有新的承繼者。根據民法通則第四十四條第二款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔?！?，原承包債權應由轉讓方從轉讓原企業(yè)所得價款中承擔。理由是：首先，購買者經營的企業(yè)不具備法人資格，與原企業(yè)存在法律人格上的根本區(qū)別，不能成為原企業(yè)權利、義務的承繼者；其次，購買者已對原企業(yè)的資產包括承包債權在內的債權債務，向轉讓方支付了對價，若再要新企業(yè)承擔承包債權，這就顯失公平。二是企業(yè)破產時承包債權的受償問題。破產重組是對嚴重資不抵債企業(yè)實行改制的一種特殊手段，在這種情況下發(fā)包方的承包債權應當列入破產債權的范圍，根據破產法規(guī)定從破產財產中按比例進行受償。在這里有一個問題，就是企業(yè)破產時已經法律文書確認的承包債權是否列入破產債權受償。有人認為，應列入破產債權受償，其主要理由是：（1）民事訴訟法只規(guī)定了破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利，沒有規(guī)定對破產宣告前法律文書確認的債權也有優(yōu)先受償權，法律文書確認的承包債權也不另外。（2）企業(yè)破產法試行 第十一條規(guī)定：“人民法院受理破產案件后，對債務人的其他民事執(zhí)行程序必須中止?！睆倪@條規(guī)定可以看出，法律文書確認的承包債權只能作為一般破產債權看待。（3）如果允許法律文書確認的承包債權不列入破產債權受償，既不利于平等保護全體債權人的利益，又會給其他債權人帶來不安的心理，影響破產案件審理的正常進行。（4）按照特別法優(yōu)于普通法適用的原則，破產程序屬特別程序，特別程序的效力高于民事執(zhí)行程序，所以，法律文書確認的承包債權應按破產還債程序，作為一般破產債權辦理。也有人認為，企業(yè)破產時已經法律文書確認的承包債權不應列入破產債權受償，其主要理由是：（1）雖然已經法律文書確認的承包債權未能在法院受理破產案件之前得到執(zhí)行，但這種結果并不能改變從法律意義上講該項債權的標的物所有權已從債務人一方轉移到債權人一方的事實，只是債權人沒有實際控制和占有該財產。（2）確認承包債權的法律文書是法律承認的、合法的執(zhí)行根據。依照法律規(guī)定可以中止執(zhí)行，但沒有可以在執(zhí)行程序中改變其債的內容的規(guī)定，不能以后案來直接改變前案的審理結果。（3）企業(yè)破產法試行 第十一條規(guī)定的其他民事執(zhí)行程序必須中止，只是程序意義上的中止。這是破產案件審理活動正常進行所必需的。但是，中止執(zhí)行本身表明，這些中止了的特定的民事債權的執(zhí)行，在破產財產清償時是要恢復的。這種恢復不是部分應是全部債權的恢復。（4）民事訴訟法和企業(yè)破產法試行 規(guī)定，對破產宣告前成立的擔保債權有優(yōu)先受償權。這就使債權人對收回這部分債權有了法律保障。法律文書確認的承包債權，應當比這種擔保之債更為可靠，無論是從信用出發(fā)還是從嚴格執(zhí)行法律出發(fā)，都不應當列入破產債權受償。筆者的觀點是，企業(yè)破產時已經法律文書確認的承包債權是否列入破產債權受償，應當以時間界限來定。破產法第三十五條有破產企業(yè)追回權的規(guī)定，它是指為了滿足多數債權人最大限度的清償要求而設置的，由破產清算組對破產人在破產宣告前6個月至破產宣告之日的期間內實施的有損債權人利益的行為，通過法院進行否認并追回財產的權利。比照這一破產制度，筆者認為，如果法律文書是在法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內發(fā)生法律效力而未執(zhí)行的，該承包債權作為破產債權受償，否則，該承包債權應比照擔保債權優(yōu)先受償。這樣劃定，既可以最大限度地滿足多數債權人的清償要求，又可以避免承包債權人蒙受不應有的企業(yè)破產風險。論企業(yè)內部銷售承包合同的法律性質及其適用承包產品銷售合同篇十一甲方：乙方：自20xx年1月1日起，甲方對乙方的銷售工作實行“銷售額百分比提成包干”的方式，甲方不再承擔工資、車旅、兌現及其他相關費用。為明確雙方的權利與義務，經雙方協(xié)商一致達成以下協(xié)議：：xx：xx市xx區(qū)xx門內大街東四路口東南角：物業(yè)總建筑面積約48000平方米，其中商業(yè)部分(地下1層至地上4層)約17000平方米(以xx市國土資源與房屋管理局最后審定的房屋銷售面積為準)：全部商業(yè)物業(yè)產權：商業(yè)部分不低于80%。：銷售、出租。：xx商業(yè)部分。：自甲方取得《商品房銷售許可證》之日起，乙方正式承包期為8個月。在甲方取得《商品房銷售許可證》之前，由乙方組織的內部認購階段，不計為承包期限。：乙方須在正式承包期限內保證完成90%商業(yè)部分的銷售。，或承包合同終止后，雙方如希望對尾盤繼續(xù)委托乙方銷售，可另簽承包合同。，如甲方增加銷售面積，承包期限及目標由雙方另行協(xié)商。：1)確保本樓盤產權清晰、完整、無任何糾紛、可作為商品房進行出售和出租。2)提供與本樓盤相關的工程立項、進度、質量等有關證書及資料：a.《國有土地使用權出讓合同》復印件。b.《國有土地使用證》復印件c.《建設工程規(guī)劃許可證》及附件之復印件。d.《建設工程開工證》復印件。e.《建設用地規(guī)劃許可證》復印件。3)甲方企業(yè)資質證書復印件：。4)提供《商品房銷售許可證》原件及《商品房銷售合同》、《商品房認購書》。5)提供所承包物業(yè)的樓層分布圖、總平面圖、立面圖、效果圖、模型及銷售房間號等。6)辦理《商品房認購書》、《商品房銷售合同》審核與簽章，《商品房銷售合同》登記、產權登記等手續(xù)。7)甲方在本樓盤取得《商品房銷售許可證》正式開盤前，辦妥有關銀行按揭貸款事宜，保證將有兩家以上銀行為購房者提供不低于6成10年、總貸款規(guī)模不少于35000萬元的按揭貸款服務。8)在合同簽訂后25天內，甲方向乙方提供面積不少于180平方米的現場售樓處，并保證該售樓處具備電、市內電話等基本辦公條件。9)由甲方委派總協(xié)調人一名，銜接與協(xié)調雙方合作，由甲方委派財務人員收取房款。上述人員的委派及變更應當以書面形式作出。10)甲方提供承包物業(yè)商業(yè)部分之公共部分的必要裝修及配套，如衛(wèi)生間、通道、柜臺等。11)按照約定負擔承包物業(yè)商業(yè)部分的廣告推廣費用。12)本合同書履行期間，甲方不繼續(xù)自行組織或委托乙方以外的第三方以任何形式對承包物業(yè)商業(yè)部分進行銷售或出租，原已簽委托銷售合同繼續(xù)執(zhí)行。13)甲方應履行的其它職責。：1)乙方應全面、透徹地理解甲方對承包物業(yè)商業(yè)部分的開發(fā)理念和市場目標，負責制定《樓盤營銷總體方案》，并依照承包目標和工程進度制定銷售進度計劃、銷售價格控制表及付款方式和相應的銷售策略，并提交甲方審議，審議通過后作為本合同書附件。2)乙方負責組建完整、具有專業(yè)水準的營銷隊伍，成立銷售部，制定規(guī)范的銷售程序和組織紀律，培訓銷售人員，建立銷售管理控制系統(tǒng)，保證樓盤整體形象。3)對售樓處及客戶參觀區(qū)的整體包裝提出方案建議，提交甲方審核后實施。4)乙方負責通過策劃、推廣手段有效提升xx商業(yè)價值，制定各項廣告推廣活動的計劃、方案和預算，并提交甲方認可