【文章內(nèi)容簡介】 種從合同，它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。無論是擔保法第五條第一款還是物權法第一百七十二條第一款，都明確強調(diào)：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。該規(guī)定內(nèi)容系擔保權從屬性之體現(xiàn)，而從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則。若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴重動搖甚至崩塌。其中，擔保法第五條第一款但書關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據(jù)，特別是該但書規(guī)定在擔保法總則部分，故獨立擔保在解釋上，既包括獨立保證，也包括獨立擔保物權。而物權法第一百七十二條第一款但書則規(guī)定：“但法律另有規(guī)定的除外?！闭莾烧叩珪?guī)定，成為兩法的重要區(qū)別之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。欲解明獨立擔保，需先闡釋擔保權的從屬性規(guī)則。通常而言，擔保權從屬性體現(xiàn)有三：其一，發(fā)生上從屬性，即擔保權以被擔保債權的發(fā)生為前提，隨被擔保債權無效或撤銷而無效或撤銷。其二，處分上從屬性。擔保法第五十條和物權法第一百九十二條皆宣示：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔?！薄Ｆ淙?，消滅上從屬性，即被擔保債權因清償?shù)仍蚨炕虿糠窒麥鐣r，擔保權亦隨之相應地消滅。三種實體上的從屬性又引發(fā)擔保人在抗辯上的從屬性，諸如被擔保債權罹于訴訟時效或強制執(zhí)行期，則擔保人可行使相應的免責抗辯權。此外，一般保證人還獨享先訴抗辯權。擔?！蹦酥痢皞溆眯庞米C”等形式出現(xiàn)，但只有依擔保權從屬性規(guī)則考察獨立擔保，方能準確界定獨立擔保。獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質(zhì)在于否定擔保權的從屬性，故獨立擔保通常被視為對傳統(tǒng)擔保制度的徹底“顛覆”，獨立擔保人的責任亦因此而變得異常嚴厲并呈現(xiàn)出兩個特性：第一，不能適用傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人書面同意而變更被擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳熞?guī)定。第二，從屬性擔保人因主債權合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，獨立擔保人皆不能行使。由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，因此實務界對其適用范圍存在巨大爭議。該爭議既激烈地體現(xiàn)在擔保法解釋論證過程中，也出現(xiàn)在物權法制訂過程中。否定觀點認為，擔保法第五條第一款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性商事交易中，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動，否則將會嚴重影響甚至根本動搖我國擔保法律制度體系?？隙ㄓ^點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱。擔保法第五條第一款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應允許在國內(nèi)市場中適用。考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為避免動搖我國擔保法律體系之基礎，全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。但因司法解釋最后公布稿并未明確該態(tài)度，導致實務中仍然存在爭論。為此，最高人民法院通過(1998)經(jīng)終字第184號“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”的終審判決，第一次表明否定獨立保證在國內(nèi)適用的立場。但該判決僅否定獨立保證之效力，并未否定獨立物保的效力。物權法第七十一條第一款秉承物權法定主義原則，在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態(tài)度。至此，對于獨立擔保的適用范圍，立法和司法態(tài)度已非常明朗：獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保。需要探討的是，若當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢?筆者認為，應以主合同效力狀況為標準，區(qū)分兩種情形而分別處理：第一，在主債權合同無效的情形下，應按照擔保法第五條第一款和物權法第一百九十二條第一款關于“主債權債務合同無效，擔保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并根據(jù)擔保法解釋第七條和第八條之規(guī)定，判令擔保人承擔相應的締約過失責任。第二，在主債權合同有效的場合，應運用民法關于“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”之原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保合同。即若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證。若約定獨立的擔保物權，應認定獨立物保無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保物權。之所以如此，理由有三：一部分民事行為歸入無效，但另一方面又設計出諸如效力轉(zhuǎn)換規(guī)則、區(qū)分隔離規(guī)則、事后補正規(guī)則等無效民事行為復活制度。這一系列辨證精密的民法制度設計表明：傳統(tǒng)民法雖不放棄私法自治中的國家干預，卻仍盡可能地將法律行為制度的起點和終點置于私法自治理念，盡量使民事行為有效，以貫徹當事人的真實意思表示。就國內(nèi)市場約定獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔保向有效從屬性擔保的轉(zhuǎn)換奠定立法論上的基礎。在主債權合同有效的場合，若人民法院強行認定獨立擔保為絕對無效并判令擔保人承擔締約過失責任，不僅明顯違背當事人締約時愿意承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且在一定程度上違反了從屬性規(guī)則的制度目的。此外，徹底否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。其二，若不采用轉(zhuǎn)換方式，則獨立擔保被認定無效后，當事人若想實現(xiàn)其擔保之初衷，必須再次協(xié)商重新締結(jié)擔保合同。無疑，這種重新再來的做法明顯違背節(jié)省交易費用的經(jīng)濟效益理念。其三，保護交易安全已成為現(xiàn)代民法的重要價值取向，無效獨立擔保的有效轉(zhuǎn)換，不失為一種體現(xiàn)維護交易安全價值、貫徹社會本位理念的良好方法。此外，盡管物權法基于物權法定原則而禁止當事人約定獨立物保，但上述轉(zhuǎn)換無疑可以極大地緩解契約自由原則與物權法定主義之間的緊張關系。根據(jù)上述分析，司法實踐一旦認定主合同無效，則往往認定擔保合同無效，即使擔保合同里有類似“主合同無效而擔保合同繼續(xù)有效”的約定條款，也不能確保擔保合同的當然有效。而根據(jù)上述分析，雙方可以在擔保合同中約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，即對債務人因主合同無效而應產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。但是上述分析并非權威分析，并且在擔保合同無效的情況下這種約定是否有效也很難保證。反擔保合同無效篇六主體違法當事人是無行為能力人或限制行為能力人。保證人資格不合法。法律規(guī)定的其它情況?？腕w違法抵押財產(chǎn)是擔保法禁止的。抵押或質(zhì)押財產(chǎn)是贓物或遺失物。內(nèi)容違法如債權人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實意思的情況下扣擔保的無效。擔保合同甲方：乙方：應乙方的申請，甲方向乙方為提供貸款擔保服務，甲、乙雙方依照國家法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，按下列條款訂立本合同。一、根據(jù)甲乙雙方簽訂合同，甲方為乙方提供借款擔保，借款金額大寫： (小寫： )。甲方向乙方承諾的擔保是用甲方資產(chǎn)為乙方作為信譽擔保，而非抵押擔?；蛸|(zhì)押擔保。二、甲方按以下條款承擔相應責任：b、超出甲方保證范圍、保證期間的任何款項，甲方不承擔保證責任。c、甲方如發(fā)現(xiàn)乙方未按合同約定的項目使用貸款資金，甲方有權收回貸款。d、債務履行期滿后，即還款到期后乙方未按期歸還本金所產(chǎn)生的逾期利息、罰息及其它費用均由乙方承擔。三、當乙方因特殊原因暫時不能按合同約定期限歸還甲方承擔