【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 使法律品性通過實(shí)際存在而體現(xiàn)，德沃金說(shuō)“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的概念?！?0〉法律權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對(duì)等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無(wú)法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù)，造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯(cuò)對(duì)等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責(zé)和使命在于維護(hù)法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利，而不可能以當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為其立場(chǎng)，但這并不等于法律品性的全部，因?yàn)榉梢?guī)則如若不能通過具體的個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設(shè)。那么，律師將是從具體出發(fā)對(duì)待權(quán)利和義務(wù)的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實(shí)際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進(jìn)行判別的是 ，如果沒有律師的執(zhí)法行為，法官是不會(huì)主動(dòng)考慮對(duì)當(dāng)事人訴訟中的舉證不能承擔(dān)責(zé)任的，法律的實(shí)體正義和程序正義對(duì)程序而言，是一種在其職責(zé)內(nèi)的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對(duì)于程序僅只是在于給予機(jī)會(huì)的平等（爭(zhēng)取法律保護(hù)的機(jī)會(huì)），努力是在于個(gè)人，但爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利對(duì)于個(gè)人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評(píng)價(jià)的尺度來(lái)看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。權(quán)利和義既然是法律所定的，那么它的對(duì)等的要求的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無(wú)的擺設(shè)（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點(diǎn)，似乎可以否認(rèn)律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說(shuō)，法律本來(lái)就是公平的，法官也是公平的，但如何實(shí)現(xiàn)公平確是不能省略的，沒有實(shí)現(xiàn)途徑，公平只能是虛設(shè)的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實(shí)現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。
　　三、合題. “不是”與“是”的同一賓語(yǔ)：存在的合理與合理的存在。
　　對(duì)律師制度現(xiàn)有狀況的認(rèn)識(shí)，并不是一個(gè)關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問題，法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會(huì)存在。其實(shí)然狀況由于并不是對(duì)法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會(huì)孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對(duì)其所有的若干認(rèn)識(shí)顯然會(huì)陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實(shí)上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對(duì)其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對(duì)其修正。
　　存在的合理：律師制度的現(xiàn)實(shí)存在
　　對(duì)合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實(shí)質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對(duì)于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對(duì)合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對(duì)有關(guān)不合理的討論，是在于對(duì)前述若干實(shí)際存在進(jìn)行解讀，即對(duì)“不是”與“是”的社會(huì)性因素進(jìn)行分析，是對(duì)存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識(shí)，這會(huì)發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來(lái)的尷尬：即對(duì)現(xiàn)實(shí)的存在狀況而言，一種來(lái)自于政治體制和社會(huì)的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營(yíng)養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個(gè)血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場(chǎng)的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
　?。?）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)?。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來(lái)體現(xiàn)的適時(shí)與適用。需要和不需要對(duì)政治所要把握的時(shí)勢(shì)而言，永遠(yuǎn)是相對(duì)的，但對(duì)于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對(duì)其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無(wú)疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對(duì)象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無(wú)憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉 。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實(shí)，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國(guó)家和社會(huì)在憲法的臂腕內(nèi)成長(zhǎng)，憲政本身永遠(yuǎn)有著無(wú)窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實(shí)際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說(shuō)明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過，有關(guān)于公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個(gè)包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動(dòng)態(tài)過程〈13〉的認(rèn)識(shí)，可以開啟一個(gè)路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實(shí)（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實(shí)的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對(duì)目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來(lái)判斷其真實(shí)的。當(dāng)然，也許對(duì)現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會(huì)造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對(duì)往往以及權(quán)力的合法存在來(lái)實(shí)現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實(shí)需要，也會(huì)由于上述原因?qū)е缕鋵?shí)際過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個(gè)名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實(shí)際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡(jiǎn)陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對(duì)其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說(shuō)，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實(shí)的存在事實(shí)。僅就現(xiàn)象而言，憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約要“靠國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)保障還是依靠對(duì)公民權(quán)利的維護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個(gè)主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國(guó)家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國(guó)家機(jī)器的需要？對(duì)人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個(gè)體（個(gè)別）存在為對(duì)象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對(duì)“人民”的整體而言乃是個(gè)體），這種需要是真實(shí)存在的，但如果說(shuō)國(guó)家即是人民，國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性無(wú)疑也是一種個(gè)體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對(duì)律師制度的需要也應(yīng)該是一種對(duì)于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國(guó)家機(jī)器自身的權(quán)力時(shí)，為維護(hù)自身利益，國(guó)家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會(huì)發(fā)生某二個(gè)混同，即國(guó)家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時(shí)，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時(shí)律師制度的存在需要對(duì)國(guó)家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要?jiǎng)t是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致****，人治是由****體制的根深蒂固，民主是為破除****，法治是為根除人治。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙?，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過程決定了律師制度的存在會(huì)不斷地被政治的實(shí)現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對(duì)抗激烈與不激烈的交替。
　?。?）、市場(chǎng)的需要和不需要。市場(chǎng)即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場(chǎng)中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場(chǎng)所能接受，是市場(chǎng)的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對(duì)于市場(chǎng)而言，也就對(duì)于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因?yàn)檎`的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來(lái)自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無(wú)疑將越來(lái)越多地體現(xiàn)了市場(chǎng)規(guī)則，因?yàn)槭袌?chǎng)所提供的人們社會(huì)生活的核心，即經(jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律并不決定人們對(duì)法律規(guī)則的遵從，但是，為實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場(chǎng)交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來(lái)限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個(gè)人必須采取什么行動(dòng)”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場(chǎng)的影響不僅僅是在于它會(huì)因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場(chǎng)之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場(chǎng)需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來(lái)的預(yù)期只能是使人們避免對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場(chǎng)上的價(jià)值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開放出”個(gè)人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來(lái)的秩序和效率在沒有被人們習(xí)慣地遵從時(shí)，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場(chǎng)的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來(lái)，這當(dāng)然是在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個(gè)較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會(huì)的問題，但不論如何，市場(chǎng)是一個(gè)活體，它在我國(guó)現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種對(duì)于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來(lái)無(wú)效或浪費(fèi)的無(wú)序性表現(xiàn)出來(lái)的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場(chǎng)的需要，而這種對(duì)目的性的探討卻面臨無(wú)措或茫然，首先是尚無(wú)一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對(duì)外來(lái)經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對(duì)于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對(duì)市場(chǎng)實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識(shí)。這種實(shí)際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動(dòng)狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不