【正文】 得注意的問題 是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實(shí)和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規(guī)定，在實(shí)踐中卻存在這種現(xiàn)象。如果被告違背《行政訴訟法》第 55 條的規(guī)定，以同一事實(shí)和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負(fù)責(zé)任的，對人民法院的判決采取了消極應(yīng)付甚至對抗的態(tài)度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。人事行政救濟(jì)制度，即公務(wù)員依法要求特定國家機(jī)關(guān)撤銷或變更違法或不當(dāng)具體人事行政行為，并獲得賠償?shù)?法律 制度。 黨的十一屆三中全會以來，我國的民主和法制建設(shè)得到了較快的 發(fā)展 。 中國最大的管理資源中心 第 17 頁 共 88 頁 人事行政侵權(quán)行為，一般是指非法侵犯特定公務(wù)員合法權(quán)益的人事行政行為。（ 3）公務(wù)員對主管部門的行政處分決定不服的，《國家公務(wù)員暫行條例》和《行政監(jiān)察條例》都規(guī)定，既可以向原處分機(jī)關(guān)申請救濟(jì)，也可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)申請救濟(jì)。今后在加以規(guī)定時，按我國立法慣例，應(yīng)按公務(wù)員從知道人事行政侵權(quán)行為之日起 計(jì)算 期限，并應(yīng)比人事行政處理決定的申請救濟(jì)期限長。對這類人事行政救濟(jì)案件的處理，監(jiān)察部于 1991 年 11 月 30 日發(fā)布的《監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴的辦法》，作了更為具體的規(guī)定。 五、完善人事行政救濟(jì)制度的建議 我國的人事行政救濟(jì)制度，無疑有待完善。但是行政訴訟的 發(fā)展 仍有許多不盡人意的地方，究其原因不外有三：第一是立法上或法院自身的 問題 ；第二，體制上的問題；第三，混合型的問題，既有法院自身的問題也有體制上的問題。這樣一來，行政訴訟審查具體行政行為的合法性，必然遇到以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)審查具體行政行為的問題：是以行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的規(guī)范為依據(jù)呢，還是以法院自己認(rèn)為的依據(jù)為依據(jù)呢？國外的定論是，適用法律以法院的標(biāo)準(zhǔn)為最終標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，規(guī)范性文件打架的現(xiàn)象不是個別現(xiàn)象。西方主要資本主義國家的法官任職是垂直體制，最高法院的大法官一般是由首相或總統(tǒng)提名，參議院或上議院任命，其他法官則由大法官任命。如所周知，我國法的體系是分層次的，盡管行政訴訟法將法規(guī)與法律作為 “ 依據(jù) ” 并提，但法規(guī)層級效力低于法律，而且地方性法規(guī)又是兩個不同 層次：省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；省會所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規(guī)； 經(jīng)濟(jì) 特區(qū)的人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)限又與上述地方不同。正是這些體制上的問題造成某些具體行政訴訟案件的效果不好，而使行政訴訟在整體上的現(xiàn)狀不能令人 滿意，是行政訴訟難以擺脫困境的主要原因： （一） 法律 適用問題 行政訴訟的法律適用，指人民法院在訴訟過程中審理案件并作出判決的法律依據(jù)，是以何為標(biāo)準(zhǔn)裁斷案件的問題。 在人事侵權(quán)賠償方面，筆者認(rèn)為人事行政賠償與一般的行政賠償幾乎沒有什么區(qū)別，可以統(tǒng)一適用《國家賠償法》的有 關(guān)規(guī)定，只要通過立法加以確認(rèn)即可，而無需制定專門的人事行政賠償法規(guī)。因?yàn)?，公?wù)員的救濟(jì)申請權(quán)本身并不是目的，而只是一種手段。根據(jù)該條第 3 款的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對不服監(jiān)察建議案件的處理， 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 88 頁 應(yīng)當(dāng)在 15 日內(nèi)給以回復(fù)；對回復(fù)仍然不服的，由監(jiān)察機(jī)關(guān)提請本級人民政府或者上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)處理。筆者認(rèn)為，監(jiān)察建議和監(jiān)察決定屬于行政處分方面的決定。 三、人事行政救濟(jì)的程序 《獎懲暫行規(guī)定》、《行政監(jiān)察條例》和《國家公務(wù)員暫行條例》對人事行政救濟(jì)的程序作了一定的規(guī)定。 二、人事行 政救濟(jì)的范圍 人事行政救濟(jì)的范圍，是指依法可受行政救濟(jì)的人事行政行為的范圍。但是在復(fù)議或者申訴期間，不停止處分的執(zhí)行。走出低谷的中國行政法學(xué) [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，. ③⑥ 章劍生。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權(quán)，是具有充分的法律和法理依據(jù)的。接受司法建議的機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（ 3）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的， 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 88 頁 依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認(rèn)為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又起訴而帶來的麻煩；也會使原告認(rèn)為，雖然自己有違法行為，但案件已經(jīng)經(jīng)歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。且認(rèn)為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法 。 ① 撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。 [3] 參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》 1999 年第 4期，第 31— 32 頁。因?yàn)樾姓V訟法第 34 條明確規(guī)定， “ 人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)?！督忉尅返?26 條第 2 款規(guī)定， “ 被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。首先是 “ 在訴訟過程中 ” ，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對人起訴之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為 “ 先取證、后裁決 ” 的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。 但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 88 頁 國行政訴訟法〉若干 問題 的意見（試行）》（以下 簡稱《意見》）第 30 條確定的。舉證時限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。 ”“ 被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。 ” 至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第 43 條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。 [9] 參見高若敏、邱建民：《試論我國行政訴訟證據(jù)制度的完善》，載《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社 1996 年版，第 395— 406 頁。如行政機(jī)關(guān)對實(shí)施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規(guī)錯誤，該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷。 二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 88 頁 根據(jù)我國《行政訴訟法》第 54 條第 2 項(xiàng)的規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。筆者認(rèn)為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規(guī)定來確定被告重作具體行政行為的期限。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。一般說來，涉及到事實(shí)不清，宜作附條件的判決；如果事實(shí)已經(jīng)清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機(jī)關(guān)久拖不決或形成循環(huán)訴訟。但是，公務(wù)員在與所在行政機(jī)關(guān)或政府間的內(nèi)部行政法律關(guān)系上，卻是獨(dú)立的主體，具有獨(dú)立的法律利益。公民、法人和其他社會組織的信訪、檢舉、控告和揭發(fā)等政治權(quán)利，正逐漸成為其切實(shí)可行的復(fù)議和訴訟的法律權(quán)利。作為的人事行政侵權(quán)，是指積極、主動實(shí)施的人事行政行為，侵犯了特定公務(wù)員的合法權(quán)益。對在作出行政處分決定前所采取的停職檢查等措施不服的，是向人事行政處理決定規(guī)定的機(jī)關(guān)申請救濟(jì)，還是向行政處分決定規(guī)定的機(jī)關(guān)申請救濟(jì)，有關(guān)規(guī)定并不明確。根據(jù)《行政監(jiān)察條例》，對監(jiān)察決定不服，請求作出監(jiān)察決定的監(jiān)察機(jī)關(guān)救濟(jì)的，稱 “ 申請復(fù)審 ” ；對復(fù)審決定仍不服， 請求上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)再次救濟(jì)的，稱 “ 申請復(fù)核 ” 。 ” 這一規(guī)定，對我國的人事行政救濟(jì)制度具有極為重要的意義。因此，除法律、法規(guī)已有明文規(guī)定者外，筆者認(rèn)為人事行政救濟(jì)可以適用《行政復(fù)議條例》的統(tǒng)一規(guī)定。如行政訴訟的受案范圍和判決形式等問題，有待于實(shí)踐的發(fā)展，并基于實(shí)踐進(jìn)一步完善立法予以解決?？梢?，行政機(jī)關(guān)可以解釋法律從而適用，但法院對法律的解釋和適用是最終的，這樣無論從邏輯上還是從法律上都順理成章了。 在具體作法上，可以讓法院在作出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時，同時將相關(guān)的司法建議書送有關(guān)行政 機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在一個案件后或者在數(shù)個案件后，必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章代替該法規(guī)規(guī)章，如此肯定地說行政機(jī)關(guān)必然會修改有關(guān)法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對法規(guī)規(guī)章的最終解釋和適用權(quán)。但是行政訴訟審理的案件是以行政機(jī)關(guān)為被告的案件，不同于民事主體之間的民事訴訟，也不同于國家作為公訴人的刑事訴訟，行政訴 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 88 頁 訟的這 一特殊性使得法院體制的問題顯得更加突出。對此即使是較為激烈的學(xué)者亦承認(rèn)這是過渡階段的必然。而與受案范圍相關(guān)的界定 “ 具體行政行為 ” 的問題， 以及判決形式中缺少確認(rèn)判決的問題，同樣也都可以通過最高法院作出司法解釋得到解決。 對人事行政行為是否實(shí)行司法最終救濟(jì)原則，各國有不同的規(guī)定。以往，我國雖有平反冤、假、錯案和恢復(fù)名譽(yù)的做法，對受害人在經(jīng)濟(jì)上也給予一定的彌補(bǔ)，但卻沒有將其法律化、制度化，并不是國家及其行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也并不是公務(wù)員可以主動請求的，而是作為 政治 任務(wù)以 “ 運(yùn)動 ” 形式進(jìn)行的政策性補(bǔ)償。對人事行政侵權(quán)行為請求救濟(jì)的，稱“ 控告 ” 。 務(wù)員申請救濟(jì)的期限 申請救濟(jì)的期限，是指公務(wù)員不服具體人事行政行為有權(quán)申請救濟(jì)的時間限制。不作為的人事行政侵權(quán)，是指對一定行為的抑制侵犯了特定公務(wù)員的合法權(quán)益。 中國最大的管理資源中心 第 16 頁 共 88 頁 1990 年 12 月 9 日，國務(wù)院發(fā)布了《行政監(jiān)察條例》。在這種情況下，如果沒有人事行政救濟(jì)制度，公務(wù)員的合法權(quán)益就不可能得到有效的保障。《若干問題的解釋》第 54 條中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的