【正文】 看到了調(diào)解程序運(yùn)行 過(guò)程的靈活和隨意，也就是說(shuō)與審判程序規(guī)范性相對(duì)的一種任意性。實(shí)踐 第 16 頁(yè) 共 21 頁(yè) 中為了追求調(diào)解率，法官不得不采取很多方法， 強(qiáng)制調(diào)解。衡量則是利益主體都同時(shí)達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。第三，法律規(guī)則、制度、學(xué)理研究和外部世界的影響，都會(huì)對(duì)本土實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)生、總結(jié)和推廣發(fā)生深刻而復(fù)雜的影響。當(dāng)前法院始終感受到的是要求做 ? 服務(wù)型法院 ? 的角色期待壓力。相對(duì)于西方對(duì)裁判方法的過(guò)份追求，我國(guó)能動(dòng)司法更關(guān)注審判方式和工作作風(fēng)的改革。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運(yùn)作，減少案 件拖延和積壓現(xiàn)象。 二、能動(dòng)與克制之間的調(diào)解 （一）大眾情感、群體事件、司法效率與調(diào)解 案例一、原告戴永華與被告 XX 市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案。到了 1991 年《民事訴訟法》第八章才規(guī)定：? 人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。老子提出：? 萬(wàn)物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和 ? ，莊子則提出： ? 與人和者，謂之人樂(lè)；與天和者，謂之天樂(lè) ? 。這一點(diǎn)和職權(quán)主義訴訟模式有著密切的關(guān)系。上述調(diào)解理論與實(shí)踐，突出了在當(dāng)今形勢(shì)下， ? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? 的工作原則是能動(dòng)司法理論的具體實(shí)踐。訴訟效率，即是在訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財(cái)力、設(shè)備等）與所取得的成果之比例。我國(guó)能 動(dòng)司法強(qiáng)調(diào)社會(huì)矛盾的化解。做司法官的一定要有一種歷久的內(nèi)心修養(yǎng)，才能達(dá)到可以守則守，可以創(chuàng)則創(chuàng)，寓守于創(chuàng)，寓創(chuàng)于守的境界 ? 。其次，國(guó)家決策 者的價(jià)值取向和宏觀司法政策都會(huì)推出代表其精神的審判經(jīng)驗(yàn)。利益作為獨(dú)立于主體世界的彼在，是一種客觀事物，也是權(quán)利財(cái)產(chǎn)化體現(xiàn)。 （二）直面司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題 回避 ? 事實(shí)清楚、分清是非 ? 的規(guī)定，強(qiáng)制調(diào)解。調(diào)解作為一種備受社會(huì)推崇的解紛機(jī)制，其一個(gè)不可抵擋的魅力就在于其靈活性。 （四）建立訴調(diào)對(duì)接機(jī)制，推動(dòng)大調(diào)解 ? 訴調(diào)對(duì)接 ? 即訴訟調(diào)解與人民調(diào)解的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)互動(dòng)，最大化的化解矛盾的對(duì)接。調(diào)解優(yōu)先的認(rèn)知代表了一種先進(jìn)的糾紛解決文化。 （三）貫徹合法調(diào)解原則 調(diào)解必須依法進(jìn)行，調(diào)解的過(guò)程和達(dá)成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)民訴法的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成并不必然導(dǎo)致其生效，除了無(wú)需制作調(diào)解書(shū)的幾類案件中調(diào)解協(xié)議一經(jīng)達(dá)成 即生效外，其余在調(diào)解書(shū)送達(dá)前，當(dāng)事人均可無(wú)需任何理由反悔，從而使調(diào)解書(shū)效力流產(chǎn)。第一，司法經(jīng)驗(yàn)具有潛在性，即司法經(jīng)驗(yàn)是滲透到日常生活和行為之中的、 不動(dòng)聲色地對(duì)司法過(guò)程起到影響甚至決定作用，人們不能用有限的命題對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確地詮釋，但是又能夠?qū)崒?shí)在在地感知它的存在和效用。實(shí)踐理性是實(shí)踐著的人的一種選擇和從事正當(dāng)行為的機(jī)能和能力。對(duì)于離婚案件采用? 感情基礎(chǔ) +利益權(quán)衡法 ? ，贍養(yǎng)案件多采用 ? 情理法交融法 ? ，民間借貸案件多采用 ? 矛盾根源分析法 ? ，對(duì)合同之訴采用 ? 法律、法規(guī)灌輸法 ? ； XX市 XX縣區(qū)人民法院臨海童人民法庭的 ? 善于傾聽(tīng)、抓主要矛盾、換位思考逆向 思維、發(fā)揮代理人作用、單 第 12 頁(yè) 共 21 頁(yè) 方調(diào)解 ? ；亳州中院的 ? 訴訟成本與收益的考量、判決與調(diào)解的經(jīng)濟(jì)價(jià)值比較、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與理性選擇的考量 ? ，上述經(jīng)驗(yàn)無(wú)不值得學(xué)習(xí)。法官能夠按照最低限度主義原則把握司法克制與司法能動(dòng)之平衡點(diǎn)。 ? 司法能動(dòng)要求法官面對(duì)新型權(quán)益糾紛，在司法過(guò)程中秉承正義的法律價(jià)值和理念，遵循法律原則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，正確地適用法律，在理性地對(duì)案件的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題作出判斷的基礎(chǔ)上行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護(hù)社會(huì)公平正義和秩序 ? 。原告南昌長(zhǎng)江建筑裝飾工程公司等訴被告安徽奧吉斯電器有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一案，以群體性突發(fā)事件的方式為案件的開(kāi)端，法院不得不組織人員趕到現(xiàn)場(chǎng)處置，通過(guò)兩天兩夜的 談判，最終案件得以調(diào)解。 12月在深入學(xué)習(xí)全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議上，王勝俊強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持? 調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合 ? ，在案結(jié)事了上下功夫，努力化解社會(huì)矛盾。 ? 同時(shí)第 97 條規(guī)定： ? 人民法院受理的民事案件 第 3 頁(yè) 共 21 頁(yè) 能夠調(diào)解，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議 ? 。因而有必要研究調(diào)解的理論與實(shí)踐。一種是 ? 文化延伸論 ? ，認(rèn)為馬錫五審判方式所推動(dòng)的調(diào)解運(yùn)動(dòng)不過(guò)是中國(guó)傳統(tǒng)法律中受儒家倫 理影響的 ? 無(wú)訟 ? 思想的體現(xiàn)和延伸，在這個(gè)意義上，中國(guó)共產(chǎn)黨的法律實(shí)踐繼受了中國(guó)古代的法律傳統(tǒng)。第 7 條規(guī)定 ? 當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)進(jìn)行審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 ? 。 案例二、原告南昌長(zhǎng)江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團(tuán)有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三原告提出 財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求凍結(jié)三被告銀行存款或查封等額的其他財(cái)產(chǎn)。 （二）司法能動(dòng)與司法克制 司法能動(dòng) 最初引出司法能動(dòng)主義概念的，是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法 第 7 頁(yè) 共 21 頁(yè) 審查與憲法的關(guān)系。 司法克制 司法權(quán)永遠(yuǎn)不能取代立法權(quán)。但不管司法政策是如何 變化的，根據(jù)范愉教授的調(diào)查，各地法院依舊注重對(duì)調(diào)解方法改革和經(jīng)驗(yàn)積累。孫笑俠教授則將法官思維的規(guī)律概括為：第一，運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷；第二，只在程序中思考，遵循? 向過(guò)去看 ? 的習(xí)慣；第三，注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相對(duì)的 ? 真 ? ；第五，判斷結(jié)論總是非此即彼地進(jìn)行 ? 一刀切 ? 。再次，利益衡量應(yīng)與法律條文相結(jié)合，否則是