【正文】 成本價的“顯失公平”情形或是發(fā)包方存在價格欺詐行為的，則實際施工人有權(quán)利要求以鑒定價來進行據(jù)實結(jié)算。但毋庸置疑，司法鑒定對工程質(zhì)量與價款結(jié)算爭議的解決具有不可替代的制度性價值。該《決定》的法律效力適用于一切司法鑒定活動，故建設(shè)工程合同糾紛案中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用《決定》的有關(guān)規(guī)定?！　∮捎凇端痉ㄨb定程序通則》的立法根據(jù)是全國人大常委會的直接授權(quán)，且全國人大常委會的《決定》明確作出了“人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)”的禁止性規(guī)定。　　第四，司法鑒定程序運行準則。但事實上此種解讀是不嚴謹?shù)模驗閱予b定事項后，“通知協(xié)商”確定鑒定機構(gòu)并非必經(jīng)程序?！　　　嵺`中，另一項重大爭議是能否由當(dāng)事人或律師事務(wù)所作為委托人實施鑒定？　　該問題在全國人大常委會的《決定》及司法部《通則》中并未涉及，但根據(jù)最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》第二十八條的內(nèi)容可以推定，當(dāng)事人或律師事務(wù)所可以作為委托人。司法實踐中對該《程序通則》應(yīng)當(dāng)充分予以參照適用。其雖屬于任意性規(guī)范，但具有政府指導(dǎo)價的法律屬性。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（十二）根據(jù)合同法的基本原理，按照合同的約定結(jié)算工程價款是一個基本原則?！　〈送猓屑毻魄米〗ú俊掇k法》第十八條第二項最后一句“并在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出由工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結(jié)算文件審核意見”之語顯然存在語法錯誤。　　筆者認為，司法實踐中對住建部規(guī)章可以參照適用但必須審查其合理性及效力層級的合法性。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（十四）“解除合同”是否定合同履行效力的一種法定形態(tài)。否則，不適當(dāng)?shù)孛獬`約方的賠償責(zé)任，等于放任和鼓勵違約行為，這是司法裁判所應(yīng)當(dāng)高度注意的價值導(dǎo)向問題。也即，買賣合同的基本法理是其他有償合同的基礎(chǔ)。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天?！　⊥瑫r，根據(jù)建設(shè)工程資金是否來源于國有資金而設(shè)置了兩類不同的結(jié)算文件確認機制：　　第一，工程建設(shè)使用國有資金的發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)對竣工結(jié)算文件進行審核，并在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)向承包方提出對工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結(jié)算文件的審核意見；逾期未答復(fù)的，按照合同約定處理，合同沒有約定的，竣工結(jié)算文件視為已被認可?！　∥迨恰端痉ㄨb定程序通則》中規(guī)定，司法鑒定人進行鑒定，有權(quán)采用國家標(biāo)準和技術(shù)規(guī)范；有權(quán)采用相關(guān)行業(yè)主管部門制定的行業(yè)標(biāo)準和技術(shù)規(guī)范。也即，以市場價作為合同履行的依據(jù)不僅更符合法律規(guī)定，而且對雙方當(dāng)事人更公平。根據(jù)規(guī)定，司法鑒定文書的出具必須以鑒定機構(gòu)名義作出，并應(yīng)當(dāng)符合統(tǒng)一規(guī)定的司法鑒定文書格式，包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書?！　∥兄黧w及委托事項必須明確化?！　∪绻ㄔ簻试S啟動司法鑒定的，則當(dāng)事人的申請權(quán)得以保障，此后的司法鑒定結(jié)論將轉(zhuǎn)入實體爭議中解決；如果法院不予準許的，則在舉證期限屆滿后甚至庭審辯論結(jié)束前當(dāng)事人均可行使鑒定申請權(quán)，而此類申請將不得被視為舉證時效失權(quán)。啟動司法鑒定程序不等于必然采信司法鑒定結(jié)論，也不等于必然排除或否認當(dāng)事人原有協(xié)議的有效約定。　　實務(wù)中，有的工程造價咨詢單位既由建設(shè)行政主管部門審批，又經(jīng)司法行政主管部門核準登記注冊為司法鑒定機構(gòu)，其工程造價從業(yè)人員同時具有兩個《執(zhí)業(yè)許可證》。 因此，全面、準確地理解和適用司法鑒定制度，是審理好建設(shè)工程合同糾紛的必要條件，故實務(wù)中應(yīng)對下列各項法律問題予以準確認知。因為根據(jù)合同相對性原理，實際施工人能夠直接主張權(quán)利的義務(wù)對象只能是與之有直接發(fā)包（轉(zhuǎn)包）合同法律關(guān)系的中標(biāo)人而不是業(yè)主方?！稗D(zhuǎn)包”正是建筑法、合同法所明確禁止的行為，即“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”?！　　」P者認為，該欠付款的界別標(biāo)準只能是發(fā)包人與承包人之間的結(jié)算和支付數(shù)據(jù)，除此之外的任何數(shù)據(jù)都不是判定是否“欠付”的依據(jù)?！　”疚牡湫桶咐?，最高法院關(guān)于環(huán)盾公司是否是涉案工程的實際施工人的問題作出司法認定。當(dāng)事人無論請求對合同予以整體撤銷或是對合同中某些條款的撤銷均是具有合法根據(jù)的。《解釋》還賦予了發(fā)包人對所承包工程的“修復(fù)權(quán)”，用以維護其在合同無效情形下的合理利益關(guān)切，核心問題是修復(fù)后工程質(zhì)量必須“驗收合格”?！　∈聦嵣?，最高法院《解釋》在整體上并沒有對建設(shè)工程合同的成立與效力等情形作出概括性判別規(guī)則，而是采取列舉合同“無效”、“可解除”或?qū)o效主張“不予支持”等幾類情形來反向推定合同效力。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（二）司法實務(wù)中，涉及建設(shè)工程合同糾紛處置的第一項重大裁判規(guī)則就是如何判定此類合同的效力。　　從立法及規(guī)范性文件的體系性而言，調(diào)整建設(shè)工程合同糾紛的依據(jù)較為充分。因此，最高法院相關(guān)司法解釋亦確認涉及此種主體資格瑕疵的建設(shè)工程合同無效；再如，合同法明確規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包。因此，在建設(shè)市場領(lǐng)域中普遍存在的“資質(zhì)借用”和“資質(zhì)掛靠”行為實際上均是違反述法律強制性規(guī)定的行為?！　?yīng)當(dāng)明確的是，合同的成立、被實際履行或雙方當(dāng)事人的認可均不是判定合同是否無效的充要條件?！　〉?，如遇有原約定價款條件“顯失公平”時該如何處置？是否仍然必須按照該“顯失公平”的價款條件來確定施工方的可得利益？尤其是在原價款條件不足以支付工程造價成本的，則施工方是否有權(quán)要求撤銷該價款條件而根據(jù)工程定額鑒定結(jié)論或市場價鑒定結(jié)論來行使結(jié)算權(quán)？　　筆者認為，裁判合同糾紛決不能按照司法解釋的某些條款而采取“套用”的方式機械司法，而是必須考慮到我國民商法是一個體系，不能割裂合同法制度的整體性。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（五）“實際施工人”是最高法院為務(wù)實性處置工程建設(shè)法律關(guān)系中有關(guān)事實承攬關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的一項保障性制度。即在突破合同的相對性原理的情形下，在程序上允許實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利?！　τ诔邪椒欠ㄞD(zhuǎn)包的，法律一律給以否定性評價，沒有回旋的余地?！　　　〗ㄔO(shè)工程實務(wù)中，有的實際施工人對招投標(biāo)法律制度的立法精神產(chǎn)生錯誤認識，當(dāng)中標(biāo)因此，該三份合同均不能作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。但是，一旦其接受司法鑒定委托業(yè)務(wù)，則依然要受到現(xiàn)行司法鑒定制度的規(guī)范。但其前置條件是該工程價款合理、合法且意思表示真實，不存在顯失公平、重大誤解、合同欺詐等可撤銷或可變更的法定情形。即根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定，“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出”。雖然啟動鑒定程序并非必須以爭議雙方一致同意為前置條件，否則等同于將司法鑒定的啟動決定權(quán)賦予了非申請方。同時規(guī)定，對于委托人要求或者暗示司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人按其意圖或者特定目的提供鑒定意見的行為，鑒定機構(gòu)及其技術(shù)人員有權(quán)予以拒絕?！　」こ虄r款結(jié)算糾紛中，各方當(dāng)事人爭議的焦點就是協(xié)議約定的原有定價機制是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。司法鑒定將定額標(biāo)準作為計價依據(jù)，具有落實國家產(chǎn)業(yè)政策意志的屬性。　　住建部新的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理《辦法》自2014年2月1日起施行?！　」P者認為，按照合同法制度，在確認合同效力時不得以規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)進行否定性評價，但不等于規(guī)章和地方性法規(guī)不是合同糾紛的裁判依據(jù)，也不等于規(guī)章和地方性法規(guī)不能作為合同效力的支持性依據(jù)?！　‖F(xiàn)實中，發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的，嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。最高法院關(guān)于買賣合同的司法解釋的出臺終結(jié)了這種爭議，即買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，法院應(yīng)予支持。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！督忉尅返冢笚l和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)制度適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同被解隨意除，從而保證建設(shè)工程施工合同的履行力?！　∩鲜黾m紛裁決制度的適用首先要解決的問題是如何界別合法有效的“竣工日期”？　　根據(jù)《解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；二是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；三是建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。　　在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人之間是否有函告性文件，以及該類文件中是否給出對方合理的答復(fù)期限。如果有爭議的，再通過與承包人的復(fù)核、議價、確認等程序進行最終的確認?！　∽铍y以確認的是，既不存在定額的約定適用條款，也不存在定額的中標(biāo)條款，則此時定額標(biāo)準能否作為工程造價鑒定的計價依據(jù)？　　筆者認為，政府部門發(fā)布的在有效執(zhí)行期內(nèi)的“工程定額”標(biāo)準可以作為工程造價鑒定的當(dāng)然依據(jù)。原因包括：原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的；原司法鑒定機構(gòu)超出登記業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；原司法鑒定人未執(zhí)行回避制度的；委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；法律規(guī)定或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。　　在建設(shè)工程合同糾紛中，“私鑒定”主要用于立案證據(jù)或作為某類訴訟請求的計算依據(jù)。該項規(guī)定僅對鑒定機構(gòu)的選取給出兩種途徑：一是“協(xié)商”，二是“指定”。　　應(yīng)該說，此種制度的弊端明顯，等于由基層法院的上級中院對同一宗鑒定事項實行“轉(zhuǎn)委托”制度?！　〉谌?，個案中對啟動司法鑒定程序必要性的審查。　　《決定》對鑒定機構(gòu)及鑒定人作出兩項最基本的義務(wù)性要求：一是司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。　　可見，《解釋》明顯地對工程價款的“司法鑒定”事項采取了限制性規(guī)定。建筑法規(guī)對建設(shè)成果設(shè)立了相應(yīng)的責(zé)任保障制度，即總承包單對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位對總承包單位負責(zé)。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（六）正當(dāng)?shù)摹胺职笔菍ㄔO(shè)工程合同內(nèi)容進行部分地合法讓渡的一種法律行為，其法律效力及履行力受法律保護；而“轉(zhuǎn)包”是原承包人對全部工程建設(shè)內(nèi)容進行整體“再發(fā)包”的行為，這是建筑法和合同法所明確禁止的一種行為。上述認定結(jié)論是典型的“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”和“日常生活經(jīng)驗規(guī)則”在司法個案中予以合