【正文】 鑒定程序必要性的審查。　　司法部根據(jù)全國人大常委會《決定》的授權(quán)，于2007年頒布《司法鑒定程序通則》并自同年10月1日起施行?！　?006年6月26日，最高法院曾在給四川高院《關(guān)于如何認定工程造價從業(yè)人員是否同時在兩個單位執(zhí)業(yè)問題的答復(fù)》中認定：一、根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條的規(guī)定，工程造價咨詢單位不屬于司法鑒定登記管理的范圍；二、根據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（2004年國務(wù)院令第412號）以及國務(wù)院清理整頓經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于規(guī)范工程造價咨詢行業(yè)管理的通知》（國清[2002]6號）精神，工程造價咨詢單位和造價工程師的審批、注冊管理工作由建設(shè)行政部門負責(zé)。更為嚴重的是，將可能受到司法行政部門的行政處罰，包括承擔(dān)一定期限的停止執(zhí)業(yè)或撤銷登記等法律責(zé)任。　　《決定》對鑒定機構(gòu)及鑒定人作出兩項最基本的義務(wù)性要求：一是司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。全國人大常委會曾作出《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》并自2005年10月1日起施行。　　上述裁判思維表明，無論是對《解釋》第二條的理解或是第二十二條的適用，均不得將合同已約定的價款作為結(jié)算糾紛解決的絕對性依據(jù)，也不得在存有“固定價”的情形下將司法鑒定制度絕對地予以排除適用。本案所涉建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收且質(zhì)量合格，在工程款的確定問題上，按照最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，可以參照合同約定支付工程款”?！　】梢?，《解釋》明顯地對工程價款的“司法鑒定”事項采取了限制性規(guī)定。目前，司法實踐對解決該類問題所確定的基本原則是“尊重協(xié)議約定為主，司法鑒定為輔”的處置規(guī)則。　　應(yīng)當(dāng)說，中標(biāo)人的法律主體地位既受“招投標(biāo)”制度的保護，也受其與工程發(fā)包方之間合同法律關(guān)系的支持，即便當(dāng)中標(biāo)人存在違規(guī)轉(zhuǎn)包行為的，其只能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任但不能就此否認中標(biāo)人本身的主體法律地位。《解釋》之所以要保護發(fā)包方根據(jù)“中標(biāo)價”所形成的結(jié)算權(quán)，是因為涉及到對各項法律因素的綜合考慮。建筑法規(guī)對建設(shè)成果設(shè)立了相應(yīng)的責(zé)任保障制度，即總承包單對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位對總承包單位負責(zé)。認定一項合法分包行為的條件包括：總承包單位只能進行“部分”而不是整體工程的“分包”，否則即構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)包；工程分包單位必須具有相應(yīng)資質(zhì)條件，否則分包合同法定無效；對除總承包合同中約定的有權(quán)分包部分之外的工程建設(shè)內(nèi)容要進行分包的，必須獲得建設(shè)單位的認可，否則建設(shè)單位有權(quán)行使撤銷權(quán)；總承包單位必須以自有技術(shù)力量或施工建筑能力完成對工程主體結(jié)構(gòu)的施工，否則亦有可能被認定為變相轉(zhuǎn)包行為。因為雖然合同法授權(quán)債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但其除外條款中即包括“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的情形。　　發(fā)包人有權(quán)行使解除權(quán)的情形即包括：當(dāng)承包方對已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)的；或承包方擅自將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的兩類情形。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（六）正當(dāng)?shù)摹胺职笔菍ㄔO(shè)工程合同內(nèi)容進行部分地合法讓渡的一種法律行為，其法律效力及履行力受法律保護；而“轉(zhuǎn)包”是原承包人對全部工程建設(shè)內(nèi)容進行整體“再發(fā)包”的行為，這是建筑法和合同法所明確禁止的一種行為?！　∫簿褪钦f，如果合同無效實際施工人在其工程質(zhì)量合格的前提下其權(quán)利范圍是“參照”合同約定的價款要求支付，且一般并沒有支持鑒定和“據(jù)實結(jié)算”的法律空間。發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與承包人共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！　?yīng)當(dāng)注意的是，首先應(yīng)明確實際施工人起訴主張工程款的，應(yīng)先向有合同關(guān)系的發(fā)包人（原承包方）主張權(quán)利，而不是向原發(fā)包人主張權(quán)利。上述認定結(jié)論是典型的“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”和“日常生活經(jīng)驗規(guī)則”在司法個案中予以合理適用的產(chǎn)物。但是，環(huán)盾公司證實該施工合同乙方（承包方）一欄記載的電話均是其辦公電話?！　∷摹嶋H施工人的認定與保護原則。顯然，該類規(guī)定中即包括以“定額”標(biāo)準(zhǔn)核定造價成本的情形?！　」P者上述觀點與建設(shè)部發(fā)布并于2014年2月1日施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》的立法價值觀一致?！　∫虼耍诮ㄔO(shè)工程合同無效但工程質(zhì)量合格時，合同各方如對實際工程量沒有爭議且原合同價款具備可撤銷情形的，則用工程造價鑒定的方式是最公平、最合法的糾紛解決途徑。因此，關(guān)于合同的撤銷制度在建設(shè)工程合同糾紛中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。前述規(guī)定的先進性在于，即便施工方主體資格存在瑕疵，但只要建設(shè)工程合同質(zhì)量合格則不受合同無效的影響而依然享有對原約定價款的支付請求權(quán)，從而在司法價值觀方面引導(dǎo)施工方必須最大限度地注重工程質(zhì)量問題?！　〉牵绻袃r格條款存在“顯失公平”情形的該如何處置？尤其是在合同無效但工程質(zhì)量合格時是否必須適用原價格條款而不能突破原有價款條件的約束力？前述問題《解釋》付之闕如，司法實踐遇有此類問題該如何處置，留待后文解析?！　×硪粋€重大的司法實務(wù)問題是，如果工程質(zhì)量不合格是否承包人無法得到任何工程款或是已經(jīng)收取的工程款應(yīng)當(dāng)予以退還或收繳？筆者認為，不能如此機械地適用法律，在工程質(zhì)量不合格的情形下，對承包人合理的工程成本價款請求權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo?！　≈T如，《解釋》根據(jù)合同法第五十二條第（五）項關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效，認定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的等三類違反強行性規(guī)范的建設(shè)工程合同無效。等于認可了墊資合同的法律效力，但同時要求約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)不得高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率；當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。在《解釋》發(fā)布前，建設(shè)工程墊資條款及勞務(wù)分包合同的效力認定一直是司法實踐中的一個難題。　　第一類：以對無效請求“不予支持”的方式附條件地認可瑕疵合同的效力?！　∽罡叻ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》第一條對建筑法的立法精神作出了準(zhǔn)確的解釋：建設(shè)工程施工合同中存在“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條的有關(guān)規(guī)定認定該建設(shè)工程合同無效?！　「鶕?jù)我國建筑法的有關(guān)規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具有的必備條件包括承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。例如，最高法院案例一中對合同無效作出判定的核心因素就是環(huán)盾公司存在“主體虛假”與“民事欺詐”行為?！　”疚陌咐恢凶罡叻ㄔ赫J定，該案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系環(huán)盾公司工作人員假冒中國第九冶金建設(shè)公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)承包涉案工程，環(huán)盾公司的行為構(gòu)成欺詐，且違反了建筑法以及相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書后，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動的強制性規(guī)定?！　”鞠盗薪馕鑫母鍖⒁宰罡叻ㄔ旱湫桶咐械牟门兄笇?dǎo)思想為基礎(chǔ)，從法律的體系性角度出發(fā)，貫通合同法、民法、建筑法及相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)、規(guī)章的立法脈絡(luò)，延伸研究建設(shè)合同司法裁判中的各類法律實務(wù)問題。　　根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，確認合同效力主要審查合同主體資格及其內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)中效力性強制性規(guī)定。　　本案爭議的焦點問題是：1，如何正確認定涉案工程的實際施工人；2.，如何正確認定涉案工程施工合同的效力狀態(tài)；3，涉案工程價款的確定依據(jù)。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第40頁 共40頁作者：師安寧，法學(xué)博士，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人，首屆全國律師電視辯論大賽優(yōu)秀辯手獎獲得者，中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會委員，最高人民法院《人民法院報》特約法治評論員，交流信箱：shianninglaw本文原載于2014年5月12日《人民法院報》“案例精解”欄目師安寧：案例裁判規(guī)則解析二十二建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（一）建設(shè)工程合同糾紛是司法實踐中常見的裁判案例處置類型，但其中涉及眾多司法裁判規(guī)則的適用爭議，值得司法實務(wù)界進行深入研究。同時，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2013年12月11日發(fā)布并且自2014年2月1日起施行的第16號令，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》；各地亦有相應(yīng)的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章來調(diào)整建設(shè)工程合同的造價與工程質(zhì)量等糾紛?！　〉湫桶咐鹤罡呷嗣穹ㄔ海?011）民提字第104號民事判決（最高人民法院《公報》2012年第9期）“齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”。　　綜合上述兩宗典型案例的裁判指導(dǎo)思想可知，建設(shè)工程合同糾紛中涉及的主要裁判糾紛包括：合同效力的判定問題；合同無效情形下的利益平衡問題；工程計價規(guī)則的正確適用問題；實際施工人的保護問題；定額標(biāo)準(zhǔn)的適用效力問題；違約責(zé)任的判定與承擔(dān)問題等等一系列司法裁判規(guī)則的適用問題。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”；“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，故建設(shè)工程合同中涉及前述合同內(nèi)容的，其合同效力將不被司法裁判權(quán)所認可?！　∫?、判別建設(shè)工程合同效力的法律因素　　最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》基本采取了三類原則處理合同效力及其責(zé)任體系問題：一是以是否違反強行性規(guī)范來確認合同效力；二是有條件地承認違反強行性規(guī)范合同的履行力；三是在合同無效的情形下以工程質(zhì)量是否合格來盡力平衡各方權(quán)益。甚至在極端特殊的情形下，判定建設(shè)工程合同的效力還應(yīng)當(dāng)考慮到刑法、行政法等其他法律體系的適用問題。例如，本文案例二中當(dāng)事人莫志華與東深公司在一審?fù)徏霸V訟中“自認”莫志華“掛靠”東深公司承建涉案工程的事實，此時行為人即涉嫌“資質(zhì)欺詐”問題。但是，建筑法并未直接判定存在上述違法行為時的合同效力問題，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”來作出判定?！　《?、建設(shè)工程合同糾紛中兩類特殊的合同效力判別規(guī)則?！　∑浯问菍Π凑照型稑?biāo)法律體系成立或備案的合同一般不得認定為無效合同　　再