【正文】 事特別公務的人員”的范圍，“法官”是指，依德國法律擔任的職業(yè)法官或名譽職業(yè)法官。但修訂刑法未將這三類人員直接規(guī)定為國家工作人員，從一個側(cè)面說明，立法機關(guān)也意識到隨著社會管理體制的發(fā)展、政治體制改革進程的加快，國家公務員制度的建立和完善，第2款所列人員遲早要被摒棄在國家工作人員范圍之外?！薄　夜ぷ魅藛T的界定，是刑法修改過程中討論爭議最激烈的問題之一。其他依法從事公務的人員。但該意見在解釋“所謂依照法律從事公務的人員”時，仍然延續(xù)了1986年最高檢《說明》的規(guī)定精神，將“受國家機關(guān)、軍隊、社會團體，全民所有制、集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位的委托、聘用，從事管理工作的人員”、“全民所有制或集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位……承包經(jīng)營的負責人員和管理工作人員”納入了國家工作人員的范圍。由于在1979刑法制定期間，國家的經(jīng)濟成分仍然是單一的公有制形式，所以在企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)上沒有做更多的區(qū)分考慮。刑法學界對國家工作人員的概念與范圍多次開展過討論，然而諸多問題仍令理論界頗感困惑，讓司法界難以操作。在各個階段中，人們對于政權(quán)組織、政府機構(gòu)及社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的認識都有所不同，與此緊密相聯(lián)，國家工作人員的概念也隨之發(fā)生變化。從規(guī)定的內(nèi)容看，基本與解放前頒布的若干條例相同，繼續(xù)采用了單純的“身份論”?！　?986年最高檢公布的《關(guān)于〈人民檢察院直接受理的法紀檢察案件立案標準的規(guī)定(試行)〉中一些問題的說明》(以下簡稱1986年最高檢《說明》)中，將國家工作人員解釋為：“是指在國家權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他依照法律或受國家機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務的人員?！　?995年2月28日八屆全國人大常委會第12次會議通過了《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》，該決定是我國刑事立法對國家工作人員與企業(yè)職工犯罪區(qū)分的重要轉(zhuǎn)折，它的出臺使理論界和實務界對國家工作人員的概念和范圍引起了激烈的爭論，觀點分歧較大，突出表現(xiàn)在1995年最高檢和最高院對《決定》分別做出的司法解釋上。所有制形式由單一的全民、集體所有，轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制形式并存。這些解釋總體上看存在以下特點：第一，從解釋的傾向性看，對國家機關(guān)工作人員呈擴大化傾向，甚至將“其他依照法律從事公務”的人員視為國家機關(guān)工作人員，界定標準多采用“公務說”，但有時又以“身份說”為標準，如“鎮(zhèn)財政所所長的批復”。二是雖然不行使公共職能并且也不提供公共服務，但所履行的職務被公共行政機關(guān)的文書宣布具有公需性質(zhì)的人。地方自治機關(guān)首腦，是指對法律的執(zhí)行、社會秩序的維持進行監(jiān)督，保障國家和社會安全的工作人員。關(guān)于特別公務員，第195條規(guī)定，執(zhí)行或者輔助執(zhí)行審判、檢察或者警察職務的人員和依照法令對被拘禁的人進行看守、護送的人員可以構(gòu)成特別公務員暴行、凌辱、虐待罪的主體，可見，特別公務員類似準公務員概念。不限于意思決定機關(guān)，處于輔助意思決定機關(guān)的地位的人也包括在內(nèi)。這樣規(guī)定，在概念的形式上更為符合國家工作人員的特征，我國刑法關(guān)于“國家工作人員”的提法在概念的外延上過于寬泛。由此可見，我國刑法第93條的規(guī)定與國外刑法的立法選擇有相似之處。1999年12月25日通過的刑法修正案對刑法第168條“徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪”進行的修改，恰恰反映了這一立法缺陷。分配形式由過去的按勞分配轉(zhuǎn)變?yōu)橐园磩诜峙錇橹黧w的多種分配形式。但時過幾年，因司法實踐中不斷出現(xiàn)的新問題，圍繞“國家工作人員”的概念、范圍又出臺了10余件立法解釋、司法解釋及批復。再者，“國家工作人員是指國家機關(guān)中從事公務的人員”這句話，相對來說，“國家工作人員”是一個“屬”概念，而“國家機關(guān)工作人員”是一個“種”概念，兩者不能同一。刑法作為一部重要的部門法，必然要反映經(jīng)濟、政治、社會生活中的這些變化。所謂腐敗犯罪，就是國家工作人員違反或偏離公共職責、私用或濫用公共職權(quán)，且一般是故意地實施帶腐敗性質(zhì)的致使國家和人民利益遭受重大損失的應受刑罰懲罰的行為的總稱。這是行為人從事公務的前提，否則，就不屬于國家工作人員。刑法修訂時，持“身份說”的有關(guān)部門和專家一直主張將國家工作人員范圍限定為國家機關(guān)工作人員，[27]而這一觀點沒有被立法機關(guān)所采納。而這種資格身份盡管有長期性的，有臨時性的，其取得的方式也各異，如通過任命、聘任、委任、派出或者依據(jù)法律規(guī)定被選舉、被任命或根據(jù)法律的規(guī)定而取得等，但都有一個客觀存在和依法取得的問題。(b)民事或軍事任命。這種完全以有無干部“血統(tǒng)”來確定罪名，當然是不正確的?！　?一)關(guān)于對“從事公務”理解的學術(shù)觀點及司法實務部門觀點的綜述　　刑法學界的觀點　　我國刑法學界一直對何為刑法意義上的“公務”或如何理解“從事公務”存在多種認識。對于刑法中國家工作人員主體這樣一個重要問題，事關(guān)對刑法總則第93條的正確理解與適用，本應由立法機關(guān)作出立法解釋或由司法機關(guān)作出司法解釋，但遺憾的是卻采取了紀要的形式來對如此重要、復雜的問題統(tǒng)一認識，這也說明無論立法機關(guān)還是司法機關(guān)都認為以有效解釋統(tǒng)一認識的條件還不成熟，從另一個側(cè)面也反映座談會上所形成的共識，有必要通過實踐檢驗，并在理論上進一步完善?！　〉诙?，公務活動具有公共管理性。勞務活動、職務活動、私務活動有各自的特點，與公務活動存在本質(zhì)的不同。在法律意義上，職務則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或團體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務。它具有國家權(quán)力性、公共管理性、職能性的特點。職務活動與公務活動的本質(zhì)區(qū)別在于，職務活動的范圍比公務活動廣泛，它不一定體現(xiàn)國家權(quán)力或國家權(quán)力派生的權(quán)力?！睙o疑，審判機關(guān)的這一司法適用觀點是正確的。在這些職能機構(gòu)中，履行相應職能的具體行為人都是有一定的職務身份的?！　〉谝?，公務活動具有國家權(quán)力性。但沒有反映公務活動所體現(xiàn)的國家職能性，也沒有對公務活動的行為主體要件給予相應地明確。例如，2000年9月最高人民法院通過的《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》規(guī)定：“對于未被公安機關(guān)正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責的人員，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第四百條第二款的規(guī)定定罪處罰。[29]從以上結(jié)合身份犯有關(guān)概念對國家工作人員的理論分析，不難看出，國家工作人員應具備一定的身份特征。第3類中的“其他被聘用在官方或其他機構(gòu)或受其委托”，就是指行為人的資格身份，同時明確“從事公務”的要求。國家工作人員的概念也應遵循質(zhì)與量的對立統(tǒng)一的不變法則，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對立統(tǒng)一的產(chǎn)物。人事制度改革雖有發(fā)展，但實質(zhì)變化不大。對此，筆者建議，在刑法典中摒棄“國家工作人員”的提法，同時，取消刑法分則中“國家機關(guān)工作人員”的概念，統(tǒng)一采用“國家公職人員”的提法。職責即職務本身要求執(zhí)行人員承擔的責任，它既是對職權(quán)行使范圍的限制，同時也是執(zhí)行職務活動的必然要求。同時，在官本位的人事制度下，公有制企業(yè)、教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生和人民團體等單位都套用行政級別，向行政機關(guān)靠攏，分享省部級、地廳級、縣處級待遇，從而把國家干部和國家工作人員等同起來。為了準確地掌握和使用好概念，應從兩方面入手：一是明確概念的內(nèi)涵，即該概念的含義是什么。國家工作人員的概念與范圍，在刑法中應該是一個總則性規(guī)定，但立法解釋和司法解釋基本上都是針對個罪解釋時所提及，使刑法體系的完整性遭受了破壞。這是因為，當時我國企業(yè)的所有制性質(zhì)發(fā)生了一些改變，集體經(jīng)濟組織發(fā)展較快，也出現(xiàn)了少量的個體經(jīng)濟，這樣，企業(yè)就有國營、集體經(jīng)營、私營之分。正如有學者指出，“職務犯罪主體的擴大，雖然適應于某種現(xiàn)實的需要，一定程度上緩解了實際工作無法可依的狀況，但勢必會導致人們對職務犯罪的本質(zhì)特征上的模糊認識，從而在實際工作中偏重于打擊非公職人員犯罪，影響集中有限的力量查處和嚴厲懲治國家工作人員的職務性犯罪。日本刑法典第193條規(guī)定了公務員濫用職權(quán)罪，同時，又在第194條和第195條分別規(guī)定了特別公務員濫用職權(quán)罪和特別公務員暴行、凌辱、虐待罪。(c)公務部門中的職務或委聘。不一定要求是權(quán)力性事務，交通事業(yè)之類的非權(quán)力性事務或民間的事務也可以。這類人員以“商業(yè)組織和其他組織中侵犯職務利益的犯罪”作規(guī)定。[12]這表明聯(lián)邦法院的觀點認為，對受委托從事公務的非公職人員必須具有特別的任命行為，否則對應的主體不能承擔特別的附有刑罰的行為義務。在刑事法律的意義上，由公法規(guī)范和權(quán)力性文書調(diào)整的并且以形成和表現(xiàn)公共行政機關(guān)意志為特點的或者表現(xiàn)為行使批準權(quán)或證明權(quán)的行政職能是公共職能。[⑤]立法機關(guān)“考慮到國有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國家財產(chǎn)，以權(quán)謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴重”，[⑥]因此，1997年修訂刑法基本上采納了第三種觀點，基本維持了1979刑法中關(guān)于國家工作人員范圍的規(guī)定，只是具體規(guī)定有所調(diào)整，即將原國家工作人員分為國家機關(guān)工作人員和準國家工作人員，這雖然體現(xiàn)了在國家體制改革與社會轉(zhuǎn)型過程中對計劃經(jīng)濟體制下的遺留問題進行充分吸收和過渡的需要，使立法更為嚴謹，但刑法條文簡潔性的立法技術(shù)要求以及社會制度變遷的外部環(huán)境的影響下，第93條未能徹底解決理論與實踐中的一些問題，對于司法實務部門可操作性不強的問題仍然存在。高法的“身份論”界定的范圍雖然明確，但沒有說明身份的具體含義，陷入了以國家工作人員的概念解釋同一概念的循環(huán)論證誤區(qū)，也沒有明確國家工作人員的身份與國家干部編制的關(guān)系?！　?989年11月6日“兩高”聯(lián)合頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》(以下簡稱1989年兩高《補充規(guī)定解答》)。當時隨著改革開放政策的實施，我國的企業(yè)、事業(yè)單位的所有制性質(zhì)已不再是單一的公有制形式，多種所有制并存的局面已開始存在，集體經(jīng)濟組織發(fā)展較快，個體經(jīng)濟也少量出現(xiàn)，因而不能籠統(tǒng)地將一切企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員都作為國家工作人員對待。在抗日戰(zhàn)爭時期、解放戰(zhàn)爭時期，一些根據(jù)地邊區(qū)政府、解放區(qū)政府都相繼頒布過一些區(qū)域性的懲治貪污條例，也基本延續(xù)了這種“身份論”的規(guī)定。埃斯爾所說，腐敗是國家和社會的“癌細胞”，是“內(nèi)部的敵人”，是法治國家民主軀體上的“破壞性毒素”，是對國家和社會的決定擔負者(Entscheidungstrager)的值得信賴性的“基礎(chǔ)性削弱”，是蔓延各國的有組織犯罪的“贅疣”——并且所有這些現(xiàn)在都成為“日常的事情”[①]。準確界定我國刑法中的“國家工作人員”，對于確定罪與非罪、此罪與彼罪、從重還是從輕具有十分重要的意義。1982年3月8日五屆全國人大常委會第22次會議通過，同年4月1日開始施行的《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱1982年人大《決定》)中規(guī)定：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員。該《補充規(guī)定》是對1979刑法和《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的規(guī)定進行的補充規(guī)定。高法的解釋強調(diào)身份特征，采納的是“身份論”。第四種觀點認為，國家工作人員是指在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)和人民團體中依法從事公務的人員，以及由人民政府或主管部門直接任命或委派到國有企業(yè)、事業(yè)單位中依照法律行使管理職權(quán)的人員。此外，還規(guī)定“從事公需服務的人員”也可以成為公職犯罪的主體。[11]德國聯(lián)邦法院曾在以往的判決中提出了一項基本原則，其內(nèi)容是，私法上的權(quán)利形式和組織形式的運用表明的是私法的效力，但德國刑法典第11條第1款第2項C的解釋性新措詞(即“其他被聘用在官方或其他機構(gòu)或受其委托從事公務的人員”)使這一原則失去了基礎(chǔ)，現(xiàn)行立法傾向認為，關(guān)于認定履行公共性任務，并不取決于所委托的活動的權(quán)利形式，而更多地取決于機能性的考察方式。(蘇最高法院全會1990年3月30日第4號決議通過)　　司法權(quán)由法院或仲裁法院審判員行使，及暫時或根據(jù)專門授權(quán)行使代表權(quán)力的人員包括各級法院的人民陪審員、依法被正式吸收行使治安權(quán)能或完成監(jiān)督監(jiān)察職能的社會各界代表。所謂“依照”法令，是指公務員在其資格上具有上述法令上的根據(jù)，但不要求在法令對其職務權(quán)限有明文的特別規(guī)定。在加拿大刑法典第四章關(guān)于“腐敗與瀆職”一節(jié)中，所規(guī)定的公職犯罪的主體有：公務員、司法工作人員、議會或者立法機構(gòu)成員、官員、法官、警察局長、治安官、少年法院官員、受雇于刑事執(zhí)法機構(gòu)之人員。如意大利，除公務員外，還將“受委托從事公共服務的人員”與公務員并列規(guī)定為公職犯罪的主體。　　現(xiàn)行刑法所規(guī)定的“國家工作人員”的概念并不能準確反映國家工作人員應具備的特征，概念定位的不準確，必然導致不能準確界定國家工作人員范圍的體系。面對經(jīng)濟犯罪的嚴峻形勢，1982年3月全國人大常委會作出了《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》)，對“國家工作人員”作了具體解釋：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員。從1993年開始以反腐肅貪為主要內(nèi)容的廉政風暴，盡管取得了一些成果，但腐敗犯罪沒有得到根本遏制，仍呈滋長蔓延之勢。概念的外延雖然在某種情況下比概念的內(nèi)涵更能幫助人們明確一個概念的具體外延，但一個概念的外延中所包括的具體事物，常常是多種多樣的。因此，現(xiàn)行刑法第93條關(guān)于“國家工作人員”的界定造成概念內(nèi)涵不確定、外延未能窮盡列舉，司法實踐也不好掌握，不利于穩(wěn)、準、狠地懲治腐敗犯罪。因此，職務是職權(quán)和職責的統(tǒng)一，一切從事職務活動的人，都必須具有一定的職權(quán)和職責。因此，把“國家公職人員”作為腐敗犯罪的主體，反映了腐敗犯罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求?！吧矸菡f”在限定國家工作人員范圍方面更為嚴格，能突出打擊公職犯罪的重點。一事物之所以成其為該事物并與他事物相區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。具有其他公法意義上的職務關(guān)系的工作人員。在刑法理論上，通常還將以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪稱為身份犯。即依照有關(guān)法律、條例、章程，通過考試錄用、上級任命、民主選舉等方法產(chǎn)生。第四種觀點，相對較為科學，一是反映了公務活動的對象是管理公共事務?！　?二)對“從事公務”的正確理解　　公務的概念和特征　　要對“從事公務”有正確理解，首先應明白何謂“公務”?　　刑法意義上的公務，概括地說，一般指國家