【正文】 有人認(rèn)為，從事公務(wù)是指對(duì)各種事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動(dòng)，既包括國家公務(wù)，也包括集體公務(wù)?！　⊥ㄟ^上述分析，公務(wù)活動(dòng)不同于勞務(wù)活動(dòng)、職務(wù)活動(dòng)、私務(wù)活動(dòng)，它們相互之間的本質(zhì)區(qū)別可以歸納如下：公務(wù)活動(dòng)是一種具有公共管理性質(zhì)的職能活動(dòng)，是代表國家行使職權(quán)，其核心是代表國家管理公共事務(wù)。雖然兩者都需要一定的法定權(quán)力和身份，但公務(wù)行為還必須是一種國家管理行為或者由國家管理行為所派生的行為。公務(wù)活動(dòng)則體現(xiàn)了職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一。勞務(wù)活動(dòng)具有以下特點(diǎn)：[36]第一，勞務(wù)活動(dòng)是從事生產(chǎn)經(jīng)營、社會(huì)服務(wù)性質(zhì)的勞動(dòng)活動(dòng)，它不具有國家權(quán)力性、公共管理性、職能性的特征。國家職能表現(xiàn)是多方面的，包括政治職能、行政職能、行政職能、經(jīng)濟(jì)職能等，各種職能要通過一定的職能機(jī)構(gòu)的具體職能活動(dòng)表現(xiàn)出來。概括的說，公務(wù)活動(dòng)是代表國家管理公共事務(wù)的行為，基于此，公務(wù)活動(dòng)的目的最終是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)國家利益，而國家利益的實(shí)質(zhì)就是公共利益，這決定了公務(wù)行為的對(duì)象、內(nèi)容具有公共性。具體地說，就是指必須通過行使國家所賦予的管理性職能，為國家利益而完成的公共性事務(wù)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。二是指出了公務(wù)具有代表國家性?！盵31]　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是指“依法所進(jìn)行的管理國家、社會(huì)或集體事務(wù)的行為。二是受委派而取得。建國后，又一直沿用“干部”這個(gè)概念，形成了高度集中統(tǒng)一的干部人事管理體制和管理制度，在“官本位制”的影響下，人們所稱的“干部”，實(shí)際上是個(gè)包羅萬象的含義不清的概念。國家工作人員是一種身份犯，而且屬于法定身份，具有國家工作人員身份者總是由法律賦予一定的職責(zé)即權(quán)利和義務(wù)。“官員”系指下列人員：(a)擔(dān)任公職之人。其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。因此，身份是從事公務(wù)的資格，沒有國家工作人員的身份，便沒有資格去從事公務(wù)。一般來說，質(zhì)的規(guī)定性是事物內(nèi)在的規(guī)定性，或稱本質(zhì)特征或本質(zhì)屬性。此外，為有效地防止國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失，對(duì)國有公司、企業(yè)中負(fù)有經(jīng)營、管理責(zé)任的人員從嚴(yán)要求是必要和必須的。(2)“身份說”是以我國干部人事制度為背景?！　?三)擇衷說(或稱統(tǒng)一說)　　該說認(rèn)為，認(rèn)定國家工作人員必須把身份和公務(wù)有機(jī)地結(jié)合起來，兩者不可偏廢?！　【C上所述，筆者認(rèn)為，“國家公職人員”這一概念的內(nèi)涵是明確的，其外延也是比較容易確定的，有利于司法實(shí)踐的適用，有利于懲治腐敗犯罪。腐敗犯罪的客體是復(fù)雜客體，即同時(shí)侵犯了兩種或兩種以上的社會(huì)關(guān)系。職權(quán)即職務(wù)上的權(quán)力，它既是執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的具體表現(xiàn)，又是執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的必要條件。在國家經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生活出現(xiàn)大量新情況的今天，從法律對(duì)概念精確性的要求出發(fā)，繼續(xù)沿用“國家工作人員”的概念已經(jīng)不合時(shí)宜了?！　?三)“國家工作人員”這個(gè)概念不符合收縮國家工作人員范圍的刑事立法趨勢(shì)　　“國家工作人員”是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和官本位的人事體制下提出的，那時(shí)有其存在的合理因素。“國家機(jī)關(guān)工作人員”的外延小，包含在“國家工作人員”之中，兩者之間的關(guān)系是屬種關(guān)系。“國家工作人員”這個(gè)概念就是如此，其外延難以窮盡和列舉。這同時(shí)使“國家工作人員”的概念仍然處于不確定狀態(tài)。其中的原因之一，恐怕與我國法律對(duì)“國家工作人員”的范圍未作完全限制，只是通過最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋來解決，而“兩高”的有關(guān)司法解釋又發(fā)生較大沖突，造成實(shí)踐中對(duì)腐敗犯罪分子懲治不力有關(guān)。為此，1988年1月全國人大常委會(huì)又通過了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，把“國家工作人員”的范圍擴(kuò)充到了“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”和“其他經(jīng)手管理公共財(cái)務(wù)的人員”。”這一規(guī)定與原刑法第83條的規(guī)定相比，對(duì)“國家工作人員”的范圍解釋得更具體一些。唯有此，才能進(jìn)一步確立國家工作人員范圍的體系?！　〉诙車覍?duì)國家工作人員犯罪刑法調(diào)整的立法指導(dǎo)思想的影響。這種確定多層次主體范圍的立法選擇，其立法意圖都是為了適應(yīng)反腐敗形勢(shì)的需要。在德國刑法中，與官員或法官并列規(guī)定為國家工作人員的還有兩類人員，一是具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系的工作人員。這樣使得主體概念的界定標(biāo)準(zhǔn)清晰，實(shí)踐的可操作性增強(qiáng)。在該章總則性“解釋”一節(jié)中對(duì)“公職”的內(nèi)容和“官員”的范圍做了規(guī)定，“公職”包括：(a)政府中的公職或任命?！　⌒谭ǖ?條第2款“執(zhí)行職務(wù)的場(chǎng)所”是指政府部門、其他團(tuán)體或機(jī)關(guān)。如沒有規(guī)定職務(wù)權(quán)限的稅務(wù)機(jī)關(guān)的雇員也是公務(wù)員。第197條之三第3款規(guī)定，事后受賄罪的主體是曾任公務(wù)員或者仲裁人的人?！　C(jī)關(guān)的任何工作人員，只要有職務(wù)上的下屬人員并領(lǐng)導(dǎo)他們的活動(dòng)，派遣和安排他們的工作，都因?yàn)樗麄兿碛薪M織指揮職責(zé)而成為公職人員。　　政權(quán)代表的職能。但是刑法對(duì)有關(guān)的人必須被“任命”履行公共性任務(wù)的表述，并沒有修改。具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系的工作人員。同時(shí)，設(shè)專節(jié)明確了上述三類人員的概念，并對(duì)公共職能和公共服務(wù)的概念做了詮釋。第二，部分解釋事實(shí)上突破了1997刑法的規(guī)定，例如，將受委托從事公務(wù)的人員認(rèn)定為國家工作人員，“兩高”的解釋對(duì)私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪的犯罪主體即“司法工作人員”進(jìn)行了突破。[④]　　修訂刑法時(shí)，多數(shù)意見主張應(yīng)當(dāng)縮小國家工作人員的范圍，將企業(yè)、事業(yè)單位工作人員排除在外，突出對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯罪的打擊。干部管理制度和人事管理制度改革的逐步深入等等諸如此類的因素決定了這一時(shí)期刑法中關(guān)于國家工作人員的立法和司法解釋處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)，這與當(dāng)時(shí)整個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)的社會(huì)大背景是戚戚相關(guān)的?！　≡诮缍ǖ姆椒ㄉ?，高檢的解釋與以往的立法、司法解釋相似，高法的解釋以“具有國家工作人員身份”作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這突破了以往沿用的按照人員所屬單位性質(zhì)和所從事的工作是否具有公務(wù)性的特征作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣做法，提出了一種新的界定方法。國有企業(yè)中的管理工作人員。雖然該規(guī)定未對(duì)國家工作人員的概念做出解釋，但將貪污罪、挪用公款罪的犯罪主體規(guī)定為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，受賄罪的犯罪主體規(guī)定為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員”，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪主體又只規(guī)定為國家工作人員?！　?987年8月30日最高人民檢察院頒布了《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行) 》(以下簡(jiǎn)稱1987年最高檢《意見》)?！痹撘?guī)定對(duì)1979刑法中的“一切國家機(jī)關(guān)”作了具體范圍的界定，并對(duì)企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)限定為“國營”?！　《?、1979刑法頒布后至1997刑法頒布前階段　　1979年7月1日第五屆全國人大二次會(huì)議通過，1980年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱1979刑法)第83條規(guī)定：“本法所說的國家工作人員是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。　　第一章 中外刑法中有關(guān)國家工作人員的立法狀況與評(píng)析　　第一節(jié) 我國刑法中有關(guān)國家工作人員之立法及司法解釋的歷史沿革及評(píng)析　　一、民主革命時(shí)期至1979刑法頒布前階段　　在第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中華蘇維埃政府于1933年公布的《懲治貪污浪費(fèi)行為的第26號(hào)訓(xùn)令》第1條規(guī)定：“凡蘇維埃機(jī)關(guān)、國營企業(yè)及公共團(tuán)體的工作人員，利用自己地位貪污公款以圖私利者，依下列各項(xiàng)辦理……”這是我國最早的有關(guān)“國家工作人員”的現(xiàn)代立法文件。國家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)雖對(duì)國家工作人員作過多次立法和司法解釋，但卻仍然存在內(nèi)涵不清、外延不明，難于界定的問題。論刑法中的國家工作人員　　前 言　　從世界范圍看，腐敗正處于嚴(yán)重化的緊急狀態(tài)，正如德國刑法學(xué)家阿耳賓由于缺乏對(duì)國家工作人員概念的總體性解釋，具體的對(duì)個(gè)案請(qǐng)示所作的解釋，在理解和執(zhí)行上仍存在分歧。該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是工作人員的身份和地位，類似于現(xiàn)在的“身份論”的規(guī)定。”這是我國立法機(jī)關(guān)在刑法典中首次以刑法條文的形式對(duì)國家工作人員的概念做出了規(guī)定。這種變化是因當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化而產(chǎn)生的。該司法解釋強(qiáng)調(diào)了國家工作人員從事公務(wù)的特征，認(rèn)為從事公務(wù)體現(xiàn)在負(fù)責(zé)、管理方面?？梢姡?988年《補(bǔ)充規(guī)定》將“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”、“其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員”、“其他從事公務(wù)的人員”這三種人員與國家工作人員并列規(guī)定，他們之間是相互排斥的關(guān)系，這三種人員是沒有納入國家工作人員的范圍。公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員?！　「邫z的“公務(wù)論”雖然基本體現(xiàn)了國家工作人員的本質(zhì)特征，但“公務(wù)”的概念缺乏明確的界定，不利于司法實(shí)踐的操作?！　∪?、1997刑法頒布實(shí)施后的階段　　1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂的中華人民共和國刑法第九十三條規(guī)定，“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。少數(shù)意見認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)實(shí)國情，刑法原第83條確定的國家工作人員范圍不需要做調(diào)整，有利于反腐敗斗爭(zhēng)?！　?997修訂刑法頒布后的這一階段，因修訂刑法第93條第1款明確了國家工作人員的概念，界定標(biāo)準(zhǔn)傾向于公務(wù)與身份兼顧，摒棄了以往一些不合理的立法規(guī)定，對(duì)一度擴(kuò)張的國家工作人員范圍有所收縮，這是一大進(jìn)步。意大利刑法典規(guī)定，在刑事法律意義上，公務(wù)員系指在立法、司法或行政方面行使公共職能的人員。其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。德國刑法理論界仍在繼續(xù)爭(zhēng)論處于公法和私法的界限領(lǐng)域中的人的公務(wù)員性質(zhì)，但聯(lián)邦法院雖然沒有以義務(wù)法所規(guī)定的形式性義務(wù)為前提，但也提出一種純粹私法上的委托尚不充分，應(yīng)該要求的毋寧使一種特別的任命行為，這種行為賦予個(gè)人的“必須或者使超越個(gè)別性委托的長期的活動(dòng)或者是組織性地編入到官廳的結(jié)構(gòu)之中”。政權(quán)代表行使聯(lián)邦各主體的聯(lián)邦國家權(quán)力職能及地方自治機(jī)關(guān)的職能?！　≡谏鐣?huì)團(tuán)體、政黨、商業(yè)機(jī)構(gòu)、合資企業(yè)中行使類似職能的人員不是職務(wù)犯罪的主體。這樣的規(guī)定，事實(shí)上是公務(wù)員概念的一種衍生。所謂公務(wù)，就是國家或地方公共團(tuán)體的事務(wù)。[17]　　在日本刑法中，公職犯罪的主體還包括“準(zhǔn)公務(wù)員”。(b)民事或軍事任命。而我國刑法典雖然對(duì)國家工作人員的概念也下了定義，但定義內(nèi)容的過于原則，沒有對(duì)定義中的相關(guān)重要概念進(jìn)一步明確，容易導(dǎo)致理論上的困惑，加大實(shí)務(wù)操作的難度。二是被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員?！　⊥ㄟ^本章的分析，我們可以看到，從1979刑法到1997修訂刑法，關(guān)于國家工作人員的范圍經(jīng)歷了從小到大，再從大到小的變化，但關(guān)于“國家工作人員”與非“國家工作人員”、公務(wù)與勞務(wù)、公有財(cái)產(chǎn)與混合財(cái)產(chǎn)的界限認(rèn)識(shí)一直不明確?！　￠L期以來，為了反腐敗斗爭(zhēng)的需要，對(duì)國家工作人員犯罪加強(qiáng)刑法的調(diào)整功能一直是刑事立法的重點(diǎn)，刑事立法一直對(duì)國家工作人員規(guī)定了一個(gè)較寬泛的范圍，其意圖是為了保持一個(gè)較寬的主體范圍，以加大打擊力度，遏制腐敗勢(shì)頭，保護(hù)國家利益，但實(shí)踐中卻因此而大量存在將本不屬于此類犯罪主體的人認(rèn)定為國家工作人員犯罪的主體，這樣看似有利于反腐敗斗爭(zhēng)的加強(qiáng)，但實(shí)質(zhì)上是違背了刑事法治的精神，不利于通過刑法的調(diào)整功能來有力打擊國家工作人員犯罪。此外，還必須對(duì)刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化予以充分考慮，尤其應(yīng)注意我國政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革、人事制度改革、公務(wù)員制度的建立和完善等多方面的變化趨勢(shì)，必須適當(dāng)考慮立法的超前性。其變化就是將原來的“企業(yè)”解釋為“國營企業(yè)”。雖然，《補(bǔ)充規(guī)定》彌補(bǔ)了原刑法和《決定》對(duì)“國家工作人員”范圍限制過窄的缺陷，但并未解決“國家工作人員”概念本身的不確定性問題，在后來的形勢(shì)發(fā)展中暴露出種種不相適應(yīng)的弊端。這一時(shí)期有關(guān)國家工作人員的立法，缺乏超前性和穩(wěn)定性，都是為了解決實(shí)踐中一時(shí)出現(xiàn)的司法難題，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，而且多頭立法，立法權(quán)與司法解釋權(quán)不分?！　?二)“國家工作人員”長期以來一直存在概念含混、內(nèi)涵不明確、概念的外延有邏輯和語義錯(cuò)誤的缺陷　　在1997年修訂刑法之前，1979年刑法、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)犯罪的決定》、《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》等立法都對(duì)“國家工作人員”的概念或范圍作了規(guī)定，但這些法律對(duì)“國家工作人員”這一概念的釋義含混不清，有時(shí)還自相矛盾。況且僅從概念的外延看，人們很難甚至不能知曉“國家工作人員”這一概念所揭示的本質(zhì)屬性。具有屬種關(guān)系的兩個(gè)概念不能并列使用，也不能對(duì)等使用。在以國營經(jīng)濟(jì)為主要表現(xiàn)形式的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政企不分，國家通過行政權(quán)力直接涉足于社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)流通管理和分配，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的直接參與者和社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最主要的主體，國家行政權(quán)力的觸角無所不在，一切職權(quán)都是行政權(quán)力的派生。　　二、建議以“國家公職人員”取代“國家工作人員”　　通過以上的質(zhì)疑分析，一方面反映了“國家工作人員”這一概念的內(nèi)涵不確定性、外延不易窮盡性。沒有一定的職權(quán)，也就沒有能力處理好職務(wù)活動(dòng)中的有關(guān)問題，執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)就成了一句空話。一般說來，腐敗犯罪不僅侵犯了國家的公共管理職能、管理秩序，更重要的侵犯了國家公共職務(wù)和公共權(quán)力的廉潔性。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，人事制度的改革有較大發(fā)展，政治體制改革正在逐步深入，在這種背景下，以“國家公職人員”取代“國家工作人員”作為國家工作人員的概念，應(yīng)該說，時(shí)機(jī)已成熟。還有學(xué)者認(rèn)為，從辯證唯物主義觀點(diǎn)看，國家工作人員的概念是本質(zhì)特征與形式特征對(duì)立統(tǒng)一的產(chǎn)物，本質(zhì)特征是從事公務(wù)，形式特征是在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式從事公務(wù)的身份，并認(rèn)為身份與公務(wù)是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系。建國以來，我國始終以是否為國家干部來劃分人的身份。再次，從司法實(shí)踐的判例看，“身份說”容易導(dǎo)致輕重錯(cuò)位。量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。而從事公務(wù)則是國家工作人員的本質(zhì)屬性，缺乏從事公務(wù)的實(shí)質(zhì)要件，國家工作人員亦不復(fù)存在。第2類中“具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系”的表述，既是一種資格身份的要求，又反映該工作人員所履行的職務(wù)行為具有公務(wù)性?；?b)受命執(zhí)行公務(wù)之人。例如，刑法把國家工作人員規(guī)定為受賄罪主體的特殊身份條件，決不是為了懲罰國家工作人員收受他人財(cái)物的任何行為，而只是為了懲罰與其職責(zé)相聯(lián)系而違反其職責(zé)的收受他人財(cái)物的行為。不僅包括黨的機(jī)關(guān)工作人員，國家機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)工作人員，還包括群眾團(tuán)體工作人員、企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員和各種專業(yè)技術(shù)人員，等等。除此之外，還有經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)取得和依法受委托取得?！盵32]　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是