【正文】 融組織、外國政府以及境外財團(tuán)的優(yōu)惠貸款、外國投資者直接投資、出口信貸、債券和股票發(fā)行、租賃、易貨貿(mào)易都是國家法律允許的融資方式。舉例而言，如果投資者擁有一半以上的公司股份，投資者會因擁有該公司的多數(shù)控股權(quán)而被要求將項(xiàng)目公司的資產(chǎn)負(fù)債表納入本公司的財務(wù)報表。另一方面，貸款方也會考慮投資者用來作為融資抵押的項(xiàng)目資產(chǎn)或權(quán)益是否便于轉(zhuǎn)讓，否則，銀行就會面臨額外的風(fēng)險，項(xiàng)目融資也會有增加融資成本的可能。作為獨(dú)立法人，項(xiàng)目公司擁有一切公司資產(chǎn)和處置資產(chǎn)的權(quán)利，承擔(dān)一切相關(guān)的債權(quán)債務(wù)。英國《公司法》就嚴(yán)格要求股東從公司抽取利潤時必須維持一定的資本，并繳納預(yù)提公司稅（advance corporation tax）。這樣一個審批體系在實(shí)際操作過程中往往受到中央和地方權(quán)力劃分的挑戰(zhàn)。再如，合資企業(yè)的管理受到高度的控制。從嚴(yán)格的法律意義上說，這種投資結(jié)構(gòu)并不是法律實(shí)體，而是一種契約性的安排。 發(fā)起人 發(fā)起人 發(fā)起人 ?管理委員會 ?管理公司 ? ?項(xiàng)目 ?消費(fèi)者?發(fā)起人之間訂立合作協(xié)議，并成立管理委員會作為管理機(jī)構(gòu)；?管理委員會可以自行管理，也可以委托第三方的管理公司管理；?管理公司對項(xiàng)目進(jìn)行管理；?項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)被消費(fèi)者購買；?消費(fèi)者購買產(chǎn)品或服務(wù)的資金作為項(xiàng)目收益在發(fā)起人之間按照合作協(xié)議規(guī)定的方式加以分配。 《中外合作企業(yè)法》的許多規(guī)定比《合資企業(yè)法》更為恰當(dāng)。所以，合作企業(yè)原有的靈活性正在發(fā)生著變化。因此，盡管優(yōu)先股融資方式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，我國在一些具體項(xiàng)目中也可以加以利用，但是缺少法律的相關(guān)規(guī)定對股東利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)都是不利的。 江前良《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律與實(shí)務(wù)》 第86頁這一特點(diǎn)是由融資項(xiàng)目的本身特點(diǎn)所決定的，基礎(chǔ)設(shè)施的巨額投資不可能由一、兩個投資者以個人資本單獨(dú)完成，需要巨大的貸款作為資金支持。 《公司法》第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條《公司法》規(guī)定，公司章程規(guī)定公司的經(jīng)營范圍，而公司章程是由股東（投資者）制定的。項(xiàng)目公司可以直接與總承包商簽訂承包合同，也可以與不同的承包商就項(xiàng)目的不同部分簽訂一系列的建造承包合同。特許協(xié)議反映了政府參與項(xiàng)目的程度，東道國政府一般要求特許協(xié)議明確規(guī)定與項(xiàng)目有關(guān)的所有基礎(chǔ)性的問題。這一條款有賴于政府部門對于特許協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)識以及政府機(jī)構(gòu)權(quán)限。 姚梅鎮(zhèn)著《國際投資法》 武漢大學(xué)出版社 1989年3月版 第360362頁其三，國際特許協(xié)議說的另一個理由是特許協(xié)議會包括國際仲裁條款而帶有國際性。筆者認(rèn)為，這兩個理由不能解釋國家在特殊情況下可以依法提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)?？少J性不是一個固定的概念，也不是一個嚴(yán)格的法律概念。爭議的焦點(diǎn)集中在兩個問題上。而“國際協(xié)議說”又在理論上面臨著一些難點(diǎn)。 項(xiàng)目公司根據(jù)特許協(xié)議可以從事下列活動：根據(jù)特定的規(guī)劃和經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計、開發(fā)、融資、建造、完成、測試、經(jīng)營和管理項(xiàng)目；通過正確適用污染控制設(shè)備和合理的建造和經(jīng)營設(shè)備保護(hù)環(huán)境；向政府管理部門階段性的商業(yè)運(yùn)營報告并能使之對項(xiàng)目進(jìn)行檢查；在項(xiàng)目延期、不能完工或不能達(dá)到預(yù)期運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)的情況下向政府支付損失費(fèi)用；對包括第三方責(zé)任在內(nèi)的風(fēng)險事項(xiàng)進(jìn)行保險；對當(dāng)?shù)貑T工進(jìn)行培訓(xùn)；盡可能使用當(dāng)?shù)氐娜肆?、資源、服務(wù)以促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；在規(guī)定時間內(nèi)向東道國轉(zhuǎn)讓性能條件良好的工程設(shè)施，等等。除了建造之外，項(xiàng)目還需要大量的設(shè)備。項(xiàng)目公司在項(xiàng)目融資中主要作用是充當(dāng)融資工具。如，項(xiàng)目公司只能依據(jù)政府的授權(quán)享有建造、經(jīng)營和管理基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利；設(shè)施經(jīng)營所得超出雙方約定數(shù)額的，需向政府繳納等。其中“驗(yàn)資證明”即指合營各方已出資的證明，是所有企業(yè)申請者必須符合的法定條件。1998年1月1日起，新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》除保留了原有的有關(guān)項(xiàng)目外， 還增加了部分項(xiàng)目內(nèi)容，其中增加了港口碼頭設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營。各國《公司法》對此也作了規(guī)定。但是《實(shí)施細(xì)則》在某些方面比《合資企業(yè)法》規(guī)定得更為嚴(yán)格。合作企業(yè)的這種分配模式最適合特許協(xié)議基礎(chǔ)上的BOT項(xiàng)目。同時，管理委員會聘請或指定一經(jīng)營公司或經(jīng)理人負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的日常經(jīng)營活動。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第34條。這是由公司型企業(yè)本身的眾多因素決定的。 但是，合資企業(yè)的法律障礙也是明顯的?！豆痉ā逢P(guān)于有限責(zé)任公司非公開化管理的規(guī)則也可以使得項(xiàng)目公司保持一定的封閉性。在資源型項(xiàng)目中，投資者對產(chǎn)品銷售權(quán)的控制是實(shí)現(xiàn)投資利益的重要前提。而公司型的投資結(jié)構(gòu)則不同。項(xiàng)目發(fā)起人的責(zé)任范圍僅限于投入項(xiàng)目公司的股本，承擔(dān)有限的責(zé)任。而BOT更是傳統(tǒng)借貸活動在結(jié)構(gòu)和運(yùn)作上的創(chuàng)新成果，其多種變型模式更是融資人掌握融資精髓而進(jìn)行創(chuàng)造性操作的結(jié)果。從國際信貸資金的結(jié)構(gòu)看，國際信貸可分為政策性貸款和商業(yè)性貸款兩大類。其中在倫敦上市首次采用全球存托憑證形式。 （八）債券股票 國際金融市場上的債券品種非常豐富。當(dāng)然，利用出口信貸意味著項(xiàng)目需要購買德國和西班牙的設(shè)備。浦東新區(qū)外高橋2X900千瓦的燃煤發(fā)電機(jī)組也是由亞行參與的。這就使得大型基礎(chǔ)設(shè)施投資的投資需求和投資能力的矛盾得到了實(shí)際的解決。這是項(xiàng)目融資區(qū)別于傳統(tǒng)的公司融資的一個重要內(nèi)容。進(jìn)行項(xiàng)目融資時，項(xiàng)目發(fā)起人要在項(xiàng)目所在國通過股權(quán)投資成立一個新的項(xiàng)目公司，主管項(xiàng)目。內(nèi)維特在其《項(xiàng)目融資》一書的第一版中也寫道：“項(xiàng)目融資一詞可用于說明各種項(xiàng)目籌資的方法，……是某一特定經(jīng)濟(jì)單位的籌資活動。國際銀行界開始意識到借款人的信用和傳統(tǒng)的擔(dān)保已經(jīng)不能有效的克服商業(yè)貸款的風(fēng)險。特別是在廣西來賓電廠和山東日照電廠兩個項(xiàng)目成功后，“項(xiàng)目融資”等名詞更是頻繁地出現(xiàn)在各種媒體、研討會和學(xué)術(shù)會議上。本章著重對金融衍生工具之法的觀念及其法律特征進(jìn)行了研究，通過具體案例剖析對金融衍生工具交易的責(zé)任承擔(dān)判定問題進(jìn)行分析，并以比較的方式對金融衍生市場的法律監(jiān)管進(jìn)行研究，對我國金融衍生工具的立法現(xiàn)狀、發(fā)展戰(zhàn)略、市場監(jiān)管體系、監(jiān)管措施、交易系統(tǒng)和結(jié)算系統(tǒng)的完善，配套法律法規(guī)的完善的問題，進(jìn)行了深入分析，并提出了建設(shè)性的意見和建議。第七章主要涉及建立上海國際金融中心的法律問題，對政府主導(dǎo)模式提出質(zhì)疑，并提出法律主導(dǎo)模式的命題，同時對法律在國際金融中心建立中的地位與作用，法律發(fā)揮主導(dǎo)作用的可能性進(jìn)行了理論上論證和實(shí)證分析，對建立上海國際金融中心的立法指導(dǎo)原則、整體規(guī)劃、以及現(xiàn)階段建立上海國際金融中心的重點(diǎn)立法領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)深入研究。江蘇、浙江等省、市、自治區(qū)也不斷地推出新的融資項(xiàng)目和BOT項(xiàng)目。而此時的發(fā)展中國家和無石油國的貸款需求迅速增加，考慮到貸款的實(shí)際需求和傳統(tǒng)貸款模式的弊端，國際銀行開始尋找創(chuàng)造新的貸款方式的可能性，利用這種新的方式不僅可以滿足日益增長的貸款需求，而且可以減少貸款所帶來的風(fēng)險?！?彼得項(xiàng)目公司是一個獨(dú)立的法律實(shí)體。 通過這樣的分析，我們可以對項(xiàng)目融資有更深一步的認(rèn)識，并且可以更加明確地將項(xiàng)目融資定義為：是以有限追索權(quán)為基礎(chǔ)的，以項(xiàng)目公司為中介的，向大型基礎(chǔ)設(shè)施提供資金融通的活動。由于項(xiàng)目貸款不再成為國內(nèi)或國外投資者的責(zé)任，不再影響投資者進(jìn)行其他項(xiàng)目投資的經(jīng)濟(jì)能力，因此項(xiàng)目融資總的對項(xiàng)目投資者更加有利。 See “Competative bidding for power projects”, Business China, May 15, 1995.（三）國際商業(yè)貸款這是項(xiàng)目融資中最基本和最通常的資金籌措形式。在來賓項(xiàng)目中，貸款中的約29億美元將由法國出口信貸機(jī)構(gòu)法國外貿(mào)保險公司（COFACE）提供出口信貸保險。如外國籌資人在歐洲債券市場上發(fā)行的以美元計價的歐洲美元債券；外國籌資者在歐洲債券市場上發(fā)行的以日元為面值的歐洲日元債券；以及外國借款人在香港、新加坡、東京等地發(fā)行的以美元為面值的亞洲美元債券。B股發(fā)行共籌集資金2億多美元。政策性貸款主要是由國際貨幣基金發(fā)展組織、世界銀行、地區(qū)性的開發(fā)銀行和各國政府提供的優(yōu)惠貸款。 從國際借貸融資，經(jīng)過證券融資，到創(chuàng)新融資的發(fā)展歷程充分證明了項(xiàng)目融資的“交易形態(tài)說”理論。而在非公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者以直接擁有的資產(chǎn)安排融資，承擔(dān)直接的責(zé)任。單獨(dú)的投資者無權(quán)控制事關(guān)項(xiàng)目經(jīng)營收益的產(chǎn)品銷售的控制權(quán)，這類權(quán)力主要由具有集體性質(zhì)的董事會或股東大會決定。投資者一般希望通過掌握生產(chǎn)原材料和對產(chǎn)品的所有權(quán)，直接實(shí)現(xiàn)投資的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。 但是，公司型投資結(jié)構(gòu)也有不足之處。其一，批準(zhǔn)困難。但是我國的《中外合資企業(yè)法》有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務(wù)，進(jìn)而使得有限責(zé)任公司難以真正獨(dú)立，給外部行政干預(yù)提供了便利。這個經(jīng)理人可以是一投資者充任，也可以是投資者之外的第三者擔(dān)當(dāng)，但其行為受到管理委員會復(fù)審制度的制約，其活動能力和活動方式受到協(xié)議的限制。外國投資者可以在一定期間內(nèi)經(jīng)營BOT項(xiàng)目并逐漸收回投資。例如《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)設(shè)董事會或聯(lián)合管理委員會作為合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。我國《公司法》在這一方面的立法缺陷主要表現(xiàn)在：第一，沒有類似的規(guī)定。英法海底隧道的投資總額高達(dá)103億美元，而股本僅為18億美元，股本債務(wù)比為20：80。該《規(guī)定》的《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：申請企業(yè)法人登記，要提交“資信證明”；申請營業(yè)登記，要提交“經(jīng)營資金數(shù)額的證明”。再如，項(xiàng)目公司不能以基礎(chǔ)設(shè)施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉(zhuǎn)讓出資額，放棄項(xiàng)目。具體的建筑設(shè)施的建設(shè)是由承包商進(jìn)行的。例如，一個電廠至少需要發(fā)電機(jī)組、渦輪、燃燒器和其他的電力設(shè)備。 特許協(xié)議還會包括若干個特殊的條款，特別規(guī)定特許協(xié)議授予方或被授予方的權(quán)利義務(wù)。其一，“國際特許協(xié)議”本身存在“準(zhǔn)國際協(xié)議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協(xié)議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內(nèi)契約（state contract）的理論之爭，而無定論。一是合同締結(jié)的意思表示。它隨著市場條件的變化而會發(fā)生很大的變化。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權(quán)的，而不是行使行政管理權(quán)”，“是對土地這一財產(chǎn)的‘利用’行為”。然而，我國政府為避免產(chǎn)生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協(xié)議的國際性歷來持否定態(tài)度。“補(bǔ)貼條款”可以規(guī)定，當(dāng)被特許方收費(fèi)因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據(jù)一定的經(jīng)濟(jì)公式向投資者提供一定的收益補(bǔ)償。 二、項(xiàng)目融資的核心特許協(xié)議 （一）特許協(xié)議的地位 政府與項(xiàng)目公司之間的特許權(quán)協(xié)議是項(xiàng)目融資的核心和基礎(chǔ)。承包商或財團(tuán)會將建筑工程再繼續(xù)分包下去。我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、利潤分配等事項(xiàng)由董事會決定。《公司法》也確認(rèn)了“先出資、后登記”的原則。 北京市工程咨詢公司《BOT項(xiàng)目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項(xiàng)目公司長期負(fù)債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。對普通股股東中的少數(shù)股股東的保護(hù)尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優(yōu)先股股東了。 《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第229條而設(shè)定抵押的一致通過原則實(shí)際上比《合資企業(yè)法》的規(guī)定更加嚴(yán)格。合作企業(yè)的實(shí)踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。這樣非法人公司的股份就不會出現(xiàn)在發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上。 三、非法人型公司與中外合作企業(yè) 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結(jié)構(gòu)。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第100條。原則上，少于三千萬美元的項(xiàng)目一般由省或同級地方外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，超過該限額的項(xiàng)目須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。在這個結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目公司是與其投資者完全分離的獨(dú)立的法律實(shí)體。投資者在項(xiàng)目運(yùn)作過程中可能出于其他投資目的而安排出售項(xiàng)目資產(chǎn)和權(quán)益，便捷的轉(zhuǎn)讓程序就成為必須考慮的問題。 發(fā)起人通常避免為項(xiàng)目融資所籌借的款項(xiàng)出現(xiàn)在自己的資產(chǎn)負(fù)債表上。 從我國項(xiàng)目融資的實(shí)踐和法律規(guī)定看，融資工具范圍廣泛。國際信貸資金來源的不同，決定了貸款對象、資金的使用期限、利率安排之間的差異。 （十）BOT BOT最早是由土耳其總理奧扎爾于八十年代提出的。 項(xiàng)目融資還可以通過股票市場進(jìn)行。 （五）租賃 國際租賃融資是以含高新技術(shù)和高附加值的飛機(jī)、船舶、海上石油生產(chǎn)基地、衛(wèi)星通訊、大型成套設(shè)備等為租賃對象，將融資和融物相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)活動。國際信貸資金分為短期貸款和中長期貸款兩種。世界銀行集團(tuán)包括國際復(fù)興開發(fā)銀行、國際金融公司等五個經(jīng)濟(jì)單位。傳統(tǒng)貸款方式以投資者自身的信譽(yù)及資產(chǎn)作為擔(dān)保而項(xiàng)目融資的債權(quán)人僅對項(xiàng)目的資產(chǎn)和收益有追索權(quán)，投資者不以項(xiàng)目以外的資產(chǎn)權(quán)益和收入進(jìn)行抵押、質(zhì)押和償債。另一方面，項(xiàng)目公司的分立也可以使項(xiàng)目發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表不受項(xiàng)目的影響。 筆者認(rèn)為，項(xiàng)目融資“貸款說”過于狹隘，無法揭示項(xiàng)目融資中的“融資”性質(zhì)，而“籌資說”盡管表明了項(xiàng)目融資資本籌集的性質(zhì)，但沒有進(jìn)一步揭示項(xiàng)目融資在最近幾年中發(fā)展的態(tài)勢，過于保守。70年代的北海油田和澳大利亞西北海岸汽油項(xiàng)目就是這方面的典型個案。上海延安東路隧道、成都第六水廠、武漢軍山長江大橋、長沙電廠等項(xiàng)目也紛紛上馬或進(jìn)行國際招標(biāo)。至1997年。第五章對國際金融期貨市場的法律問題進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，探討了世界金融期貨市場監(jiān)管的國際化發(fā)展及其主要成果與特征予以詳細(xì)評介，從法律角度論證了我國建立金融期貨市場的必要性，提出了我國推出和發(fā)展金融期貨交易的策略及立法建議，同時還對我國金融期貨市場和監(jiān)管體制和立法問題提出了富有建設(shè)性的看法和建議。利用外國資金就成為可行的解決方法。為了爭取買方市場，貸款銀行放棄了對借款人資信情況嚴(yán)格審查和要求借款人提供擔(dān)保的傳統(tǒng)做法。” 熱扎依