【正文】 業(yè)和商業(yè)企業(yè)主確定為商法典中兩個基本概念，并且認為“就重要性而言，此兩概念所扮演之角色與1888年之《商法典》之商行為及商人之概念相同”，“在新法典中雖然仍存有商行為及商人之概念，但該等概念已處于次要之層次。在英美判例法上，將這種不以物質(zhì)形態(tài)存在，而以價值形態(tài)存在的、并可以由法院強制執(zhí)行的財產(chǎn)，稱為“權(quán)利財產(chǎn)(choose in action)”。如在各國商法上，關(guān)于不實登記的責(zé)任，商號借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見合伙人、表見代表董事的責(zé)任，票據(jù)的文義性、要式性與無因性、背書連續(xù)的權(quán)利證明效力等規(guī)定，都是采取權(quán)利外觀主義的結(jié)果。19世紀以后，意大利學(xué)者摩坦尼利(Motanelli )提出了“民商二法統(tǒng)一論”。這 種以法的形式來論證法的本質(zhì)的做法，是形而上的做法。 [32]三是認為經(jīng)濟法是國家直接干預(yù)經(jīng)濟的法律，或者說是經(jīng)濟公法。二是私法公法化與經(jīng)濟法之間的關(guān)系。經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟利益為基礎(chǔ)，著眼于超個別經(jīng)濟主體利益的全體的調(diào)整?！　》缮系娜司褪欠缮系膶嶓w。如《德國商法典》，它以經(jīng)營商營業(yè)為基礎(chǔ)來認定商行為。等等?！　9]澳門政府法令第40/99/M號(1999年8月3日)?！　25]參見臺灣地區(qū)民法物權(quán)編施行法第14條?！　40][日]上柳克郎等編:《商法總則?商法行為法》，有斐閣1993年版，第34頁。　　[36]張國健:《商事法論》，臺灣三民書局1980年版，第30頁?！　21]澳門政府法令第40/99/M號(1999年8月3日)。 [5][美]哈羅德?J?伯爾曼:《法律與革命一西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第406頁。這些變更集中在兩個方面，一是行為能力。完善商事主體法的一個基本思路，在于制定形式意義的商事主體法，以填補民法主體規(guī)則和商事主體形態(tài)法之間的空白。恰恰是進人近現(xiàn)代社會，伴隨主權(quán)國家的建立，才使得商人貼上了法律主體的標簽?！敖?jīng)濟法的產(chǎn)生，就在于立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟關(guān)系，而側(cè)重于從經(jīng)濟的共同利益，經(jīng)濟生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系。同時，“泛商化”是各國法律發(fā)展中遇到的共同性問題，但沒有一個國家因此人為地消滅商法，而只是使它采取不同的存在形式而已。國外學(xué)術(shù)界主要存在三種代表性的觀點:一是認為商法正在變成受政治與社會方面考慮支配的“經(jīng)濟法”—在這里是公法與私法密切地交織在一起。民商合一或民商分立的前提是民法、商法的并存?！　∪?、商法的定位與基本范疇　　(一)商法與民法　　眾所周知，當(dāng)今世界有“民商分立”和“民商合一”兩種商事法律規(guī)范編纂模式。在民法上，強調(diào)權(quán)利的實質(zhì)，并采取“意思主義”，強調(diào)意思表示應(yīng)符合真意。第二，權(quán)利證券化。比如，一人公司、合伙的歸屬，在民法上是一個懸而未決的問題，但在商法上作為一個商事主體已確定無疑。也有采折衷主義即以商人和商行為概念為商法基礎(chǔ)的。這些特征的產(chǎn)生基于兩個方面的原因:“其一，商人精通和熟穩(wěn)交易業(yè)務(wù)，因此對商人應(yīng)提出更高的要求?！?[8]　　法、德、日等國以及我國澳門地區(qū)的商法，無一例外地通過頻繁修改或補充，使得商法具有了很強的社會適應(yīng)性。導(dǎo)致商人法上升為國家制定法的外部因素在于:一是法國思想家讓?博丹提出的資產(chǎn)階級國家主權(quán)學(xué)說的深刻影響，認為主權(quán)是資產(chǎn)階級國家的特性，是不受法律限制的最高權(quán)力。其中，法產(chǎn)生的社會歷史條件決定了法存在的基礎(chǔ)。商法是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的需要而存在的，也是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的發(fā)展而不斷更新和完善的。在羅馬帝國崩潰以后，接續(xù)其存在的法蘭克和撒克遜各國重新回到了純粹的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代，“羅馬古典法律一些具有精妙構(gòu)想的專門知識便廢棄不用了”。商人階層則一直被視為封建社會的異己勢力而存在，商事法也最終無法溶人封建法和教會法體系而只能以習(xí)慣法、自治法的面目出現(xiàn)。日本商法典自施行以來已經(jīng)過了35次修改或補充，大量吸收了英美商法的立法成果，創(chuàng)設(shè)了許多新的商事法律制度，體現(xiàn)了日本商法的兼容性和創(chuàng)新性。” [13]　　其次，商法的作用機理在于它的營利調(diào)節(jié)機制。取消了小商人概念，并廢棄了先前小規(guī)模經(jīng)營者只能設(shè)立民事合伙的規(guī)定，而允許其設(shè)立無限公司和兩合公司?！?[21]而德國在經(jīng)過了1998年的商法改革后，“總體上說，德國商法正在發(fā)展成為一種現(xiàn)代企業(yè)法”。 [23]商法上，權(quán)利的證券化幾乎涉及了交易的所有環(huán)節(jié)?！　∑浯危谭ù_立了保障交易安全的制度。 [26]在其后各國的法典化過程中，采納該主張制定民商合一法典的國家有瑞士、荷蘭、意大利等。因此，對民商分立與民商合一的理解都不能絕對化。據(jù)此，經(jīng)濟法與商法的區(qū)別徑渭分明。關(guān)于前者，上文已作了闡述，這里只提出一個問題，即難道沒有經(jīng)濟法典，就意味著經(jīng)濟法不存在嗎?否。” [36]《論商法》一文也提出，“經(jīng)濟法是國家干預(yù)、參與、組織經(jīng)濟之法”。法律上的人不過是它們的人格化了(personified )的統(tǒng)一體，或者由于義務(wù)與權(quán)利就是法律規(guī)范，所以不過是一批法律規(guī)范的人格化了的統(tǒng)一體而已。依照德國商法理論的一般解釋，所謂商營業(yè)就是指“以營利為目的、獨立的、有一定計劃的、公開的、合法的活動。關(guān)于意思表示，民法上關(guān)于心中保留、虛偽表示的規(guī)定，由于是從表示主義出發(fā)，目的在于保護善意的相對人及第三人，因此完全適用于商事行為?！　10]同 [8]，第74 ,75頁?！　∩谭ǖ膬r值、功能及其定位　　[26]梁慧星:《民法總論》，法律出版社1996年版，第10頁?！　41]“其他組織”的范圍目前尚無有權(quán)解釋，但一般認為包括獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人的分支機構(gòu)等?！　35]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，第72 ,77頁?！　20][日]巖崎棱:《商法的適用范圍與商人的概念》，載竹內(nèi)昭夫、龍?zhí)锕?jié)編:《現(xiàn)代企業(yè)法講座》，東京大學(xué)出版會1984年版，第53—54頁?！　4][法]克洛德?商波:《商法》，劉慶余譯，商務(wù)印書館1998年版，第6頁。 [45]原則上，商行為應(yīng)符合這些要件方能生效，但商法為促進交易的迅捷、靈活以及為交易安全提供必要的手段，對民法上的個別規(guī)定作出了變更，形成了不同商行為在對民法適用時的種種例外。 [42]因此，中國現(xiàn)行的商事主體法是一個殘缺不全的法的領(lǐng)域。事實上，中世紀社會只是輕商、視商人為異己勢力，并不存在決定商人范圍的先決條件。　　在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟秩序的特色就在于，它不是僅僅含有以純粹的經(jīng)濟規(guī)律為基調(diào)的秩序，法對經(jīng)濟秩序干預(yù)的方法如何，也對經(jīng)濟秩序的內(nèi)容本身給予了極大影響。且不說“經(jīng) 濟民主”并非是一個法律部門的問題，依此無法解決不同法律部門劃分以及它們之間的關(guān)系問題。自20世紀初由德國學(xué)者首先提出之后，商法和經(jīng)濟法的關(guān)系便成為學(xué)術(shù)探討的課題。民商合一也好，民商分立也罷，屬于立法體制和編纂模式問題，不能以此來論證民法與商法實質(zhì)上的關(guān)系。我國臺灣地區(qū)民法就承認商事流質(zhì)條款的效力 [25]等等?！　∈紫龋谭ㄘ灤┝伺c民法不同的安全