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【正文】 產(chǎn)程序。選項(xiàng) D 錯(cuò)誤。民事訴訟法的有效期間一般從立法機(jī)關(guān)頒布實(shí)施之日起,到明令廢止或新法頒布施行取代前法之日止。 (四)處分原則 處分原則,是指民 事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi),處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。此外所有的民事案件,都應(yīng)當(dāng)采用合議制。 回避對(duì)象 審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。 以下案件不宜公開(kāi)審理: 民事訴訟 行政訴訟 刑事訴訟 ( 1)涉及國(guó)家機(jī)密的案件; ( 2)涉及個(gè)人隱私的案件; ( 3)離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件,當(dāng)事人申請(qǐng)不涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的 ( 1)有關(guān)國(guó)家秘 密、個(gè)人隱私的案件; ( 2) 14 周歲以上不滿16 周歲的一律不公開(kāi);16 周歲以上不滿 18 周歲的一般也不公開(kāi); ( 3)當(dāng)事人提出申請(qǐng)的 海量資料盡在我主頁(yè) 公開(kāi)審理的。 管轄包括級(jí)別管轄和地域管轄 。 例如: A 告 B, A 是原告, B 是被告,假設(shè) A 的住所 地是北京, B 的住所地是上海,那么 A 就需要到上海起訴 B,如果 B 的住所地是上海,但是 B 的經(jīng)常居住地是北京。 地域管轄 普通管轄 “ 原告就被告 ” 原則。 管轄權(quán)異議,是指當(dāng)事人向受訴人民法院提出的該院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)的主張。具有這種 能力,即是作為民事訴訟當(dāng)事人的法律資格。 (二)共同訴訟人 共同訴訟是指當(dāng) 事人一方或雙方為 二人以上 ,其訴訟標(biāo)的是 共同 的或者是 同類(lèi)的,因而合并審理的訴訟。 (三)訴訟代表人 在共同訴訟中,在當(dāng)事人一方人數(shù)眾多時(shí),可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟,這一訴訟形式即稱為代表人訴訟。因而,無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人,只能申請(qǐng)參加訴訟,或者依法院的通知而參加訴訟,不能直接提起訴訟。 法定代理人代為訴訟,不需要向法院提交授權(quán)委托書(shū),只需要提交身份證明即可。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通過(guò)起訴,向人民法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由,從而成為訴訟當(dāng)事人。其中 1 人的行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn),對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。 當(dāng)事人的追加既可以由人民法院依職權(quán)進(jìn)行,也可以由當(dāng)事人申請(qǐng)追加。在審判監(jiān)督程序中,如果適用第一審程序,則稱為原審原告和原審被告;如果適用第二審程序,則稱為原上訴人和原被上訴人。 移送管轄有兩種情況:第一,案 件的移送,即在人民法院受理案件后,發(fā)現(xiàn)本院無(wú)管轄權(quán),而將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理;受移送的人民法院認(rèn)為移送的案件本院確無(wú)管轄權(quán)時(shí), 不得再自行移送,只能報(bào)上級(jí)法院指定管轄 。 屬于專(zhuān)屬管轄的有以下三種情況:一是因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄;二是因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄;三是因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 地域管轄可以分為普通管轄、特別管轄、協(xié)議管轄、專(zhuān)屬管轄和共同管轄。如購(gòu)銷(xiāo)合同、運(yùn)輸合同、承攬合同、勞動(dòng)糾紛等。 (四)兩審終審制度 兩審終審制度,是指一個(gè)民事經(jīng)濟(jì)案件經(jīng)過(guò)兩個(gè)審級(jí)法院進(jìn)行審判后,即宣告終結(jié)的制度。當(dāng)事人不服從回避的決定,可以申請(qǐng)復(fù)議, 復(fù)議期間不停止本案的審 理 。 四、民事審判基本制度 (一)合議制度 合議制是人民法院組成合議庭審理民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件的制度。 調(diào)整原則的內(nèi)容包括: ,應(yīng)用重視調(diào)解結(jié)案,凡能調(diào)解結(jié)案的,就不采用判決的方式; ,通過(guò)說(shuō)服教育,宣傳法律和政策,調(diào)解結(jié)案; ,不能強(qiáng)行調(diào)解。根據(jù)《民事訴訟法》,只要在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟,無(wú)論是對(duì)中國(guó)人、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人,還是對(duì)中國(guó)法人和 組織或外國(guó)企業(yè)和組織,《民事訴訟法》均發(fā)生效力。選項(xiàng) C 錯(cuò)誤。如果債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的,人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行,并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。但為重整計(jì)劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。自重整計(jì)劃通過(guò)之日起 10 日內(nèi),債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計(jì)劃的申請(qǐng)。管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的,由管理人制作重整計(jì)劃草案。 對(duì)重整申請(qǐng)的審查主要包括:一是債務(wù)人有無(wú)重整能力;二是債務(wù)人是否具備規(guī)定的重整原因;三是申請(qǐng)人是否有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán);四是是否提交重整申請(qǐng)書(shū)和有關(guān)證據(jù);五是接受重整申請(qǐng)的法院對(duì)此是否有管轄權(quán);六是債務(wù)人是否有隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為,為了逃避債務(wù)而申請(qǐng)重整的或者是債權(quán)人借重整申請(qǐng)意圖損害公平競(jìng)爭(zhēng)情況的。應(yīng)當(dāng)公告本次分配的財(cái)產(chǎn)額和債權(quán)額。 債權(quán)人會(huì)議通過(guò)破產(chǎn) 財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案,應(yīng)當(dāng)由出席會(huì)議有表決權(quán)的債權(quán)人的 過(guò)半數(shù) 通過(guò),并且其所代表的債權(quán)額占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的 二分之一以上 。 人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法以裁定的形式作出。先清償 60 萬(wàn)的破產(chǎn)費(fèi)用,剩下 40 萬(wàn)用來(lái)清償共益?zhèn)鶆?wù)。因其債權(quán)尚未生效,不能主張破產(chǎn)抵銷(xiāo)。即使出賣(mài)貨物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受人,如果符合規(guī)定條件,出賣(mài)人也可以行使取回權(quán)。 ① 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后,債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過(guò)管理人取回。 無(wú)效行為的發(fā)生期限沒(méi)有限制。 債權(quán)人會(huì)議的決議,對(duì)全體債權(quán)人均有約束力。 ( 5)債務(wù)人是票據(jù)的出票人,被裁 定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序,該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的,付款人以由此產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 ( 3)未到期的債權(quán),在破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)視為到期;附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)起停止計(jì)息。 (二)管理人的任職條件 根據(jù)規(guī)定,有下列情形之一的,不得擔(dān)任管理人: ; ; ; 。 海量資料盡在我主頁(yè) 第三節(jié) 管理人制度 一、管理人概述 管理人是管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的人,由法院指定,對(duì)法院負(fù)責(zé)。 (三)管理人的報(bào)酬 管理人報(bào)酬由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院依據(jù)最高人民法院的規(guī)定確定。 ( 4)債權(quán)人逾期申報(bào)或未按規(guī)定申報(bào)債權(quán)的,將產(chǎn)生失權(quán)或其他不利后果。 ( 6)債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用,所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng) 海量資料盡在我主頁(yè) 支付給職工的補(bǔ)償金,不必申報(bào),由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。 如果債權(quán)人認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議的決議違反法律規(guī)定,損害其利益的,可以自債權(quán)人會(huì)議作出決議之日起 15 日內(nèi),請(qǐng)求人民法院裁定撤銷(xiāo)該決議,責(zé)令債 權(quán)人會(huì)議依法重新作出決議。它的發(fā)生 與債務(wù)人是否出現(xiàn)破產(chǎn)原因沒(méi)有必然聯(lián)系。但是,法律另有規(guī)定的除外。 抵銷(xiāo)權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù),無(wú)論其債權(quán)與所負(fù)債務(wù)種類(lèi)是否相同,也不論該債權(quán)債務(wù)是否附有期限或者條件,均 可用該債權(quán)抵銷(xiāo)其對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的權(quán)利。 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前 1 年內(nèi),涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為,管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo):( 1)無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的;( 2)以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的;( 3)對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的;( 4)對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模唬?5)放棄債權(quán)的。 ( 2)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用或者共益?zhèn)鶆?wù)的, 按照比例清償 。 其特征:一是破產(chǎn)宣告只適用于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人。經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決未通過(guò)的,由人民法院裁定。管理人實(shí)施最后分配的,應(yīng)當(dāng)在公告中指明,并載明對(duì)附生效條件或者解除條件的債權(quán)分配額提存的處理原則,即管理人依照規(guī)定提存的分配額,在最后分配公告日,生效條件未成就或者解除條件成就的,應(yīng)當(dāng)分配給其他債權(quán)人;在最后分配公告日,生效條件成就或者解除條件未成就的,應(yīng)當(dāng) 交付給債權(quán)人。 自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止,為重整期間。 ( 2)重整計(jì)劃草案的提交。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起 30 日內(nèi)裁定批準(zhǔn),終止重整程序,并予以公告。 人民法院裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行的,債權(quán)人在重整計(jì)劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的,和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。 ( 4)重整期間,債務(wù)人的出資人不得請(qǐng)求投資收益分配。 。 但是,貫徹法院調(diào)解原則,應(yīng)當(dāng)注意以需要和可能為基礎(chǔ),不能久調(diào)不決。 海量資料盡在我主頁(yè) 合議制是與獨(dú)任制相對(duì)的審判組織形式。當(dāng)事人提出申請(qǐng)到人民法院作出決定的期間,除案件需要采取緊急措施外,被申請(qǐng)回避人員應(yīng)暫時(shí)停止執(zhí)行有關(guān)本案的職務(wù)。 兩審終審制有兩種情況例外: ,當(dāng)事人不能上訴; ,當(dāng)事人不能上訴。 ,包括法律明文規(guī)定應(yīng)依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣?,如部分?jīng)濟(jì)行政案件、環(huán)境污染案件,以及選民資格案件、宣告失蹤或者宣告失蹤人死亡案件、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力案件,認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件等。 ( 1)普通管轄 普通管轄是指依當(dāng)事人所在地為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄。 ( 5)共同管轄 共同管轄是指依 法律規(guī)定,就同一訴訟,兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)。第二,管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移,即由上級(jí)法院決定或同意把案件的管轄權(quán)由下級(jí)法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)法院,或者由上級(jí)法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)法院審理。在執(zhí)行程序中,稱為 申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人,簡(jiǎn)稱申請(qǐng)人和被執(zhí)行人。 ( 3)訴訟權(quán)利的承擔(dān) 訴訟權(quán)利的承擔(dān),又稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān),是指在訴訟過(guò)程中,由于某種情況的發(fā)生,一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給另外的人,由 其承擔(dān)該訴訟的當(dāng)事人,繼續(xù)進(jìn)行訴訟。 普通的共同訴訟人 是指訴訟標(biāo)的屬于同一種類(lèi),人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的訴訟。其在訴訟中的地位相當(dāng)于原告,而以本訴中的原告和被告為共同被告。對(duì)法定代理人也不需要規(guī)定代理權(quán)限,法定代理就是全權(quán)代理。 無(wú)獨(dú) 立請(qǐng)求權(quán)的第三人,對(duì)他人之間已經(jīng)開(kāi)始訴訟的訴訟標(biāo)的,沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán),但案件的處理結(jié)果與其又有法律上的利害關(guān)系。該類(lèi)案件中,其中 1 人的行為,對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。更換當(dāng)事人后,訴訟程序要重新開(kāi)始, 不符合條件的當(dāng)事人所為的訴訟行為,對(duì)符合條件的當(dāng)事人而言,不發(fā)生任何法律效力 。 訴訟權(quán)利能力,又稱當(dāng)事人能力,是指能夠享有民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義 海量資料盡在我主頁(yè) 務(wù)的能力。 指定管轄有兩種情況:第一,有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因,不能行使管轄權(quán)時(shí),由上級(jí)人民法院指定管轄;第二,人民法院 之間因管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議,經(jīng)協(xié) 海量資料盡在我主頁(yè) 商不能解決時(shí),由共同的上級(jí)法院指定管轄。如果原告同時(shí)向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴,則由最先立案的法院 海量資料盡在我主頁(yè) 管轄。在被告的住所地和經(jīng)常居住地不一致時(shí),則以經(jīng)常居住地的人民法院為管轄法院。 (二)管轄 管轄,是指各級(jí)人民 法院和同級(jí)人民法院之間,受理第一審民事案件、經(jīng)濟(jì)案件的分工和權(quán)限。 公開(kāi)審判的例外情況: ; ; ,當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的。 刑事訴訟中的回避分為自行回避、申請(qǐng)回避、指令回避三種。獨(dú)任制是由一名審判員代表人民法院審理簡(jiǎn)單的民事案件,具體來(lái)說(shuō),只有基層人民法院和它派出的法庭按簡(jiǎn)易程 序?qū)徖砗?jiǎn)單的民事案件,才適用獨(dú)任制。 對(duì)于調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決 。 。但是,經(jīng)人民法院同意的除外。此外,為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。 如,甲企業(yè)是破產(chǎn)企業(yè)。部分表決組未通過(guò)重整計(jì)劃草案的,債務(wù)人或者管理人可以同未通過(guò)重整計(jì)劃草案的表決 組協(xié)商。規(guī)定的期 海量資料盡在我主頁(yè) 限屆滿,有正當(dāng)理由的,經(jīng)債務(wù)人或者管理人請(qǐng)求,人民法院可以裁定延期 3個(gè)月。第二,債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計(jì)劃草案的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序,并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿 2 個(gè)月 仍不領(lǐng)取的。管理人應(yīng)按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案,適時(shí)變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。三是破產(chǎn)宣告是開(kāi)始破產(chǎn)清算的標(biāo)志。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請(qǐng)求之日起 15 日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序,并予以公告。 (三)破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù) 破產(chǎn)費(fèi)用 共益?zhèn)鶆?wù) 概念 是指 在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而支出的旨在保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行所必需的程序上的費(fèi)用。但是, 有下列情形之一的,不得抵銷(xiāo) : ( 1)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的; ( 2)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí),對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的;但是,債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外; ( 3)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí),對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的;但是,債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)除外。需注意的是:第一,取回權(quán)的權(quán)利人不只限于物的所有人,其他對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有物的返回請(qǐng)求權(quán)的人,都屬于取回權(quán)的權(quán)利人。 取回權(quán) 權(quán)利人 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后,債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人如果權(quán)利人行使 取回權(quán)之前,取回權(quán)標(biāo)的物毀損或者滅失,權(quán)利人則只能以損害賠 海量資料盡在我主頁(yè) 可以通過(guò)管理人取回。 ② 出席會(huì)議的同一表決組的債權(quán)人過(guò)半數(shù)同意重整計(jì)劃草案,并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的,即為該組通過(guò)重整計(jì)劃草案。 (三)債權(quán)人會(huì)議及債權(quán)人委員會(huì) 債權(quán)人會(huì)議,是破產(chǎn)程序中依人民法院的通知或公告組成的,表達(dá)債權(quán)
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