【正文】 （ 1）法定訴訟代理人 法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律的規(guī)定直接代理無訴訟行為能力的當事人實施民事訴訟行為的人。 其在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，也無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。 類 第三人依其獨立請求權(quán)狀況，分為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。代表人訴訟在訴訟主體上具有眾多性，而在主體的形式上則采取代表人的形式，由其中的一人或數(shù)人充當眾多當事人的代表， 人民法院對此所作出的判決，對包括代表人在內(nèi)的所有當事人均發(fā)生效力 。這樣，既可以簡化訴 訟程序，提高辦案效率，節(jié)省當事人和人民法院的時間和費用；又可以徹底解決當事人之間的糾紛，避免人民法院在同一或同類問題上作出相互矛盾的判決。共同原告或者共同被告，即為共同訴訟人。 、訴訟權(quán)利的承擔 （ 1）當事人的更換 當事人的更換是指在訴訟過程中，人民法院將不符合條件的當事人更換成符合條件的當事人。 訴訟行為能力，又稱訴訟能力，是指以自己的行為行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的能力，也就是親自進行訴訟活動的能力。在第一審普通程序和簡易程序中，稱為原告和被告，在特別程序中，除選民名單案件稱起訴人外，其他案件均稱申請人。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。如果原告同時向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，則由最先立案的法院管轄。 特別管轄 屬于特別管轄的情況，均由法律明確規(guī)定。 （ 4）專屬管轄 專屬管轄是指基于法律規(guī)定，某些案件必須由特定的人民法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準許當事人協(xié)議變更管轄。 （ 2）特別管轄 特別管轄是指以訴訟標的所在地、爭議的法律事實發(fā)生地為標準確定的管轄。這種關(guān)系是一 種屬籍，即當事人的住所與經(jīng)常居住地（戶籍所在地與居所地）同法院轄區(qū)的關(guān)系，或者訴訟標的、訴訟標的物、法律行為同法院轄區(qū)的關(guān)系。我國人民法院分為四級，即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。（ 3）商法調(diào)整的商事關(guān)系引起的糾紛，如票據(jù)糾紛、股東權(quán)益糾紛等。 第二節(jié) 民事訴訟的有關(guān)制度 一、主管與管轄 （一）主管 主管是指人民法院受理和解決一定范圍內(nèi)民事案件的權(quán)限，也就是確定人民法院和其他國家機關(guān)、社會團體之間解決民事糾紛的分工和職權(quán)范圍。 回避的程序 審判長回避，由審判委員會決定；審判人員回避，由院長決定；書記員、翻譯人員、鑒定人員和勘驗人的回避，由審判長決定。 回避（ 1）審判人員或上述其他人員是本案當事（ 1）本案的當事人或當事人的近親屬。 回避必須有嚴格批準手續(xù)：審判長回避，由審判委員會決定；審判人員回避，由院長決定；書記員、翻譯人員、鑒定人員和勘驗人的回避，由審判長決定。一審合議庭可以由審判員、陪審員共同組成，也可由審判員組成； 二審合議庭只能只審判員組成 ；再審合議庭，如果再審案件原來是第一審的，按第一審程序另行組成，如果再審案件原來是第二審的，按第二審程序另行組成。 （五）人民檢查院監(jiān)督民事訴訟原則 《民事訴訟法》第 14 條規(guī)定： “人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督。 對實體民事權(quán)利的處分主要表現(xiàn)在三個方面： 。法院調(diào)解，是指在審判人員的主持下，雙方當事人就爭議的問題，本著相互諒解的精神進行協(xié)商，或者通過協(xié)商對 海量資料盡在我主頁 權(quán) 利義務(wù)問題達成一定協(xié)議，以解決糾紛。 三、民事訴訟法的基本原則 民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段起指導作用的準則。民事訴訟法適用解決哪些案件，就是人民法院審理民事、經(jīng)濟案件的范圍，即民事訴訟的主管范圍。 民事訴訟作為解決民事糾紛的一種獨特形式，具有其自身的特點： ； ； ； 。在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔保。除依法不能免除的或者和解協(xié)議有特別規(guī)定的以外。和解債權(quán)人未依照規(guī)定申報債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。法院這時裁定終止重整計劃執(zhí)行，只 有等 C 也分到了 30%以后，才能繼續(xù)接受分配。 （ 4）債權(quán)人未依照規(guī)定申報債權(quán)的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。 未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。 （ 1）批準程序。 （ 1）表決時間。 （三）重整計劃 （ 1）重整計劃草 案的制作。人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 第五節(jié) 重整程序與和解程序 一、重整程序 （一）重整概念及特點 （二）重整申請和重整期間 根據(jù)規(guī)定， 債務(wù)人、債權(quán)人和出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人 ，可以向人民法院申請對債務(wù)人進行重整，啟動重整程序。管理人應當將其分配額提存。 （ 4）破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。 破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。 （三）破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配 破產(chǎn)財產(chǎn)的變價，必須按照破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案的規(guī)定執(zhí)行。 例，甲企業(yè)欠 A 錢，甲企業(yè)用一個物做抵押。 破產(chǎn)宣告，是指人民法院對具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人的破產(chǎn)事實作出判定，并使債務(wù)人進入破產(chǎn)清算程序的一種司法裁定行為。 直接宣告破產(chǎn) （ 2）在重整期間有下列情形之一，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，由人民法院裁定終止重整程序，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；債務(wù)人有欺詐、惡意減少企業(yè)財產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；由于債務(wù)人的行為致使管重整問題 海量資料盡在我主頁 理人無法執(zhí)行職務(wù)。 （ 1）債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的， 先行清償破產(chǎn)費用 。 （ 1）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 2）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理 所產(chǎn)生 的債務(wù)； （ 3）因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的 債務(wù)； （ 4）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)； ——重整程序中發(fā)生的 （ 5）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 6）債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 在破產(chǎn)最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權(quán)其解除條件仍未成就的，破產(chǎn)抵銷便 產(chǎn)生確定性效力，債權(quán)人提供的擔保或提存予以解除。 （ 2） A 企業(yè)欠甲企業(yè) 80 萬，只能抵銷 80 萬，甲企業(yè)還欠 A20 萬， A 的 20 萬債權(quán)只能走破產(chǎn)程序清償。 出賣人行使取回權(quán)應具備下列條件： ① 出賣人與買受人之間的買賣一般屬于異地動產(chǎn)買賣： ② 出賣人必須將買賣標的物發(fā)運，并且尚未收到全部買賣價款： ③ 買受人被裁定進入破產(chǎn)程序時，買賣標的物尚處于運輸途中。第三，在破產(chǎn)重整程序中，取回權(quán)的行使應當符合當事人約定的條 海量資料盡在我主頁 件，否則管理人可以拒絕。取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是所有權(quán)、他物權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利。 （ 1）根據(jù)規(guī)定，因《企業(yè)破 產(chǎn)法》第 31 條、第 32 條或者第 33 條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。 但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。對上述裁定，人民法院既可以在債權(quán)人會議上宣布，也可以另行通知債權(quán)人。 （ 4）決議及其撤銷。根據(jù)規(guī)定。 （ 4）管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。 （ 3）債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)。 ： （ 1）債權(quán)人取得破產(chǎn)程序當事人地位。 海量資料盡在我主頁 有財產(chǎn)擔保的債權(quán)。管理人應當列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。 （二）管理人的更換 債權(quán)人會議認為其不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。一般為律所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所及其人員擔任； （ 3）全程參與性； （ 4）職責的明確性。 （ 2）自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起 6 個月內(nèi)，向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。 一、破產(chǎn)債權(quán)的申報 （一）破產(chǎn)債權(quán) 破產(chǎn)債權(quán)，是在破產(chǎn)申請受理前成立的，對破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的，經(jīng)依法申報確認并通過破產(chǎn)程序，能從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得清償?shù)目蓮娭茍?zhí)行的財產(chǎn)的請求權(quán)。 （ 2）債權(quán)人應當在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)。 破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，對于訴訟或 者仲裁未決的債權(quán)，管理人應當將其分配額提存。 ——三鹿企業(yè)身份是被保證人。 （三）債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會 債權(quán)人會議，是破產(chǎn)程序中依人民法院的通知或公告組成的，表達債權(quán)人共同意思， 對有關(guān)破產(chǎn)事項進行決議和對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的機構(gòu)。 ② 無財產(chǎn)擔保的債權(quán)人是有表決權(quán)的。 ② 出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。 二、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù) （一）破產(chǎn)財產(chǎn) 破產(chǎn)財產(chǎn)，也稱為 債務(wù)人財產(chǎn) ，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財產(chǎn)，由債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)，債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，以及應當由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成。 取回權(quán) 權(quán)利人 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人如果權(quán)利人行使 取回權(quán)之前，取回權(quán)標的物毀損或者滅失，權(quán)利人則只能以損害賠 海量資料盡在我主頁 可以通過管理人取回。 例，甲企業(yè) 欠 A300 萬，以機器設(shè)備質(zhì)押，該設(shè)備 2020 年 5 月 1 日價值 300 萬，2020 年 10 月 20 日破產(chǎn)申請受理時，該設(shè)備只值 230 萬。需注意的是：第一，取回權(quán)的權(quán)利人不只限于物的所有人，其他對該財產(chǎn)享有物的返回請求權(quán)的人，都屬于取回權(quán)的權(quán)利人。 例，甲企業(yè)向 A 企業(yè)買一批貨，甲沒有付款，貨在運輸途中，甲企業(yè)破產(chǎn)申請被受理，出賣人 A 有權(quán)取回在運輸途中的貨。但是， 有下列情形之一的，不得抵銷 ： （ 1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的； （ 2）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負擔債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外； （ 3）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)除外。 第四，附條件的債權(quán)進行破產(chǎn)抵銷要受到一定的限制。 （三）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù) 破產(chǎn)費用 共益?zhèn)鶆?wù) 概念 是指 在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而支出的旨在保障破產(chǎn)程序順利進行所必需的程序上的費用。第三，破產(chǎn)費用的目的在于保障破產(chǎn)程序順利進行。人民法院應當自收到請求之日起 15 日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。 （ 6）和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決沒有通過或者債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得法院認可。三是破產(chǎn)宣告是開始破產(chǎn)清算的標志。二是別除權(quán)人放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。管理人應按照破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)。對破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案，債權(quán)人會議經(jīng)二次表決仍不能通過這兩項方案的，由人民法院裁定。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿 2 個月 仍不領(lǐng)取的。 但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。第二，債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 （ 4）重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。規(guī)定的期 海量資料盡在我主頁 限屆滿，有正當理由的，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，人民法院可以裁定延期 3個月。必要時，人民法院可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對重整計劃草案進行表決。部分表決組未通過重整計劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決 組協(xié)商。 （ 1）重整計劃經(jīng)人民法院裁定批準后，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。 如，甲企業(yè)是破產(chǎn)企業(yè)。 終止及無效 和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。此外，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。 （ 1）重整期間，經(jīng)債 務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。廣義上的民事訴訟法是指憲法和其他法律中有關(guān)民事訴訟的規(guī)范，以及最高人民法院所作的有關(guān)民事訴訟的司法解釋等。 。 （二）辯論原則 辯論原則，是指雙方當事人在人民法院的主持下，有權(quán)就案件的事實 和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行辯駁和論證。 對于調(diào)解不成的，應當及時判決 。 對訴訟權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在以下幾個方面： ，當事人可以依自己的意愿決定是否行使起訴權(quán)； ，原告可以撤回起訴，被告也有權(quán)決定是