【正文】 都是邏輯和爭論的小杰作。[156][167] 如果專利與商標局允許商業(yè)方法專業(yè)化，使 伊克塞爾案中所允許的軟件具體化與商業(yè)方法相分離，它將獲得一大批具有商業(yè)方法專利實務(wù)成員資格的同伴。確定侵權(quán)損害所使用的計算方法非常重要，因為潛在的損害將驅(qū)使在損害、禁令解除和協(xié)商之間進行侵權(quán)的策略選擇。[188] 因侵權(quán)所損失的利益與來自其他的壟斷的非正常高的可獲得利益相類似?；镜闹R產(chǎn)權(quán)是吸引生存所需要的投入，所以當剝奪啟動互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)的這些因素以后，它非?？斓刈兊么嗳?。處于高科技外緣的小公司沒有為商業(yè)方法資產(chǎn)管理和侵權(quán)風險管理的費用和意外作好準備。102(1994)。第3條還包含以下幾點：（1）專利與商標局必須在專利申請18個月以后公布商業(yè)方法專利申請；（2）邀請公眾以不同的方式參與質(zhì)量監(jiān)督；（3）設(shè)立一個專門異議程序以復審所頒發(fā)的商業(yè)方法專利的可專利性；（4）在有關(guān)商業(yè)方法專利的法定異議中舉證責任由清楚的和確信的證明標準轉(zhuǎn)化為占優(yōu)勢的證明標準；（5）有一個新的假設(shè)，即對一個現(xiàn)存的商業(yè)方法純粹的計算機執(zhí)行是顯而易見的；（6）商業(yè)方法申請人必須披露其在申請的準備過程中對在先技術(shù)的搜索范圍。根據(jù)這種觀點愛因斯坦提出的公式E=MC2是不可專利的主題，因為對這樣的發(fā)現(xiàn)“任何人都可以自由使用……而且任何人都不能對其加以專有。Hotel Security本質(zhì)上主張方法發(fā)明必須指向一種物質(zhì)手段。第 298頁?！蓖?。汽車位的微幅向上傾斜，以至于汽車向上傾斜一定的角度以達到視角的要求……同上。我認為使一個界定差的、多余的和沒有必要的“商業(yè)方法”例外長期存在，甚至通過在該判例中應(yīng)用它來擴大這一概念（并加強模糊性）是沒有意義的?！盧OBERT P. MERGES, INTELLECYUAL PROPERTY NTHE NEW TECHNOLOGICAL AGE 155 (1997).[30] 160 F. 467 (2d Cir. 1908).[31] Hotel Security, 160 F. at 469. 因為根據(jù)有效專利法包含著這樣的要求：“根據(jù)法定語言，按照現(xiàn)行專利法的規(guī)定它必須是作為一種新的和有用的技藝”。[14] . Patent No. 5,960,411 (“經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)啟動購買的方法和系統(tǒng)”，1999年9月28日頒布)，參看。該法案有兩個關(guān)鍵性的規(guī)定，即第2條和第3條，它們引起了幾個針對商業(yè)方法的獨特后果。[①] 35 .167。這些理論家相信對商業(yè)方法革新沒有必要附加以知識產(chǎn)權(quán)的激勵，商業(yè)方法的可專利性僅僅為在知識產(chǎn)權(quán)方面富有經(jīng)驗的大公司創(chuàng)設(shè)發(fā)橫財?shù)臋C會。最主要的是，是禁令而不是侵權(quán)損害賠償費將作為在商業(yè)方法侵權(quán)案件中所尋求的主要的補救辦法出現(xiàn)，因為一個禁令足以破壞潛在的正在侵權(quán)的競爭對手的生存力。相反，在其他成品（如化學方法）的生產(chǎn)過程中或在提供已買給消費者的商業(yè)服務(wù)（如金融服務(wù)方法或產(chǎn)品）的過程中，使用了大多數(shù)方法和許多組成成分。參加訴訟雙方都要承擔有關(guān)訴訟潛在金錢開支的機會成本和當關(guān)鍵性的工作人員被從他們的商業(yè)職位上抽調(diào)以后的可觀的成本。這些基本上與專利范圍外的訴訟當事人所面臨的策略選擇相似，但也有能夠產(chǎn)生重要影響的一些關(guān)鍵性的不同。然而，這些商業(yè)方法的訓練對專利實踐來講一般不足以令人信任，因為還需要有計算機科學和其他學科的技術(shù)訓練。[162] 其次，在商業(yè)方法專利申請中，檢索和公布在先技術(shù)的更重要責任將被轉(zhuǎn)移到商業(yè)方法專利的申請人身上。首先，在書寫和審查商業(yè)方法專利時，應(yīng)投入稍微較大的注意，其次，知識產(chǎn)權(quán)的審批者應(yīng)該更熟悉專利法的細微差別。 第四個批評的主要前提是商業(yè)方法專利與傳統(tǒng)的實用新型專利有許多不同。其次，專利律師界的許多人士在審判的過程中發(fā)現(xiàn)了一些明顯的商業(yè)方法專利；也就是說，商業(yè)方法被理解為形成商業(yè)制度的更大的步驟組合中的較小的從屬部分，[134] 非專利行業(yè)內(nèi)的人士對商業(yè)方法的模糊印象與可專利性對非顯而易見性的要求相類似?？梢杂蒙虡I(yè)計劃獲得資源，如籌措資金和招聘雇員。科學發(fā)現(xiàn)不僅延伸到現(xiàn)存的已定義得很好的領(lǐng)域，也使得對發(fā)明的分類隨著科學的進步而更不穩(wěn)定。 在專利運作期間，專利律師界和專利與商標局的審查員對在先技術(shù)的理解可以提高專利實踐的質(zhì)量。沃特?比特對在其指控侵犯其專利（‘184號專利[83]）的訴訟中法院給予伊克塞爾的即時裁決提起上訴。法官Rich 承認由于該世紀對商業(yè)方法判例的一貫誤解，使得州街道的權(quán)威性不高?！盵76] 只有在這些要求是純粹的，包括未具體化概念的抽象觀念，或者是不具有“有用性”的原理時，該實驗的結(jié)果（數(shù)學算法例外）應(yīng)該使這些權(quán)利要求不具有可專利性。[65] 該地方法院適用了三個觀念來主張該第‘056號專利沒有可專利性以及不是法定的可專利主題。第一，州街道案可能標志著把數(shù)學算法排除在具有可專利性的主題之外的福閭門沃爾特銀白楊實驗的最終讓位。[55]”[51] 盡管樂威斯案明顯缺乏創(chuàng)造性，但其最有影響的部分是法官對它的關(guān)于有物質(zhì)性體現(xiàn)要求的意見。[38][33] 很明顯的結(jié)果是，旅館安全案在宣布“建議不具有可專利性”[34]時，搶先對可專利性——商業(yè)技巧這一最有效的方面進行了具有決定意義的分析。 旅館安全檢查公司訴拉娜廷公司案在派恩、崴伯和杰克蓀?比?曲逖斯訴邁樂爾? 蘭恩畦案[11] 中，主張邁樂爾? 蘭恩畦的現(xiàn)金管理記帳法是法定（可專利）主題，這加速了商業(yè)與投資業(yè)之間界限的模糊。第三，自從1994年作為分水嶺的因喏?阿拉琶特案[⑥] 以來，軟件既可以被看作一種產(chǎn)品也可以被看作一種方法控制設(shè)施，因而在經(jīng)濟上是有利于商業(yè)活動的。導 言一項專利擁有排他性，近幾年來計算機軟件程序?qū)＠暾埌讣杆偕仙?，軟件工業(yè)需要強有力的知識產(chǎn)權(quán)保護因為軟件有更大的被復制的風險。電子商務(wù)市場的現(xiàn)實是專利保護帶來的競爭優(yōu)勢將會為電子商務(wù)的成功加大可能性。的確這種由專利帶來的競爭優(yōu)勢對于欲在互聯(lián)網(wǎng)市場獲得成功的公司是至關(guān)重要的。 上述內(nèi)容并不表明具有重大商業(yè)價值的智慧財產(chǎn)不能獲得專有權(quán)。當方法的發(fā)明人以一個有關(guān)自然規(guī)律的偉大科學發(fā)現(xiàn)者[16]、以一個新思想的創(chuàng)始人[17] 或者以一個數(shù)學算法的創(chuàng)造者[18] 的身份出現(xiàn)，而不是以一個有關(guān)實用事物的更世俗的創(chuàng)造者的形象出現(xiàn)時[19]，其有可能容易遭受責難。早在十九世紀晚期美國就主張商業(yè)方法不具有可專利性。[29]盡管在那時，方法正日益成為另一分類“新的和實用的技藝”[Page][31] 中的可專利主題，但根據(jù)當時有效法律，方法并不是明確可專利的主題。 對于當代商業(yè)方法專利的泛濫，新穎性和非顯而易見性作為一種起限制作用的原則將最終起關(guān)鍵性作用。在開業(yè)的第一年以其總收入的百分之一交付了專利使用費。西格納契已獲得該軟件來管理轂輻式交叉的單個的基金參與者。 該第‘056號專利的權(quán)利要求用方法和儀器設(shè)備兩種平行的模式來表達。[91]”該“例如”中的信號提供了一個事例，而不是一個排他性的要求。在伊克塞爾案中，聯(lián)邦巡回法院法官裴拉格通過主張主要的調(diào)查不是在于“是否有一個正在起作用的數(shù)學算法而是該包含發(fā)明的算法作為一個整體是否產(chǎn)生一個有形的和實用的結(jié)果”而再次關(guān)注很多這樣的方法的專利性問題。通過提供審查員在審查專利申請時所需要的每一個美國專利文件的存儲和使用情況，這便利了專利與商標局審查員對在先的國內(nèi)專利文獻的搜尋。實際上，在1998年具有里程碑意義的戴爾盟德訴恰克那巴逖案[112] 以后，幾乎“太陽底下的任何人造事物”都是具有可專利性的，這使得為清楚不具有可專利性的主題而對特定的專利種類進行定義潛在地具有更少的價值。[120]商業(yè)方法專利的急增迫使大多數(shù)商事主體將注意力轉(zhuǎn)移到使用專利的費用和侵權(quán)風險的管理。[147] 這些二十世紀早期的發(fā)明對大多數(shù)其他商業(yè)的成功貢獻很大。[151][160] 在商業(yè)實踐的商業(yè)秘密中、在流行的商業(yè)報道中和在商業(yè)教材中比在其他領(lǐng)域的非專利文獻中的在先技術(shù)共有的學術(shù)刊物中更容易找到非專利文獻中的商業(yè)在先技術(shù)。 現(xiàn)在的專利律師界可能寧愿對專利實踐的準入進行限制，包括有關(guān)商業(yè)方法專利訴訟，這也許是防止毀滅性的競爭。最終，人們希望具有自然科學和計算機科學的專利律師界成員將發(fā)展有關(guān)商業(yè)方法的專利知識。[175] 從根本上說，專利法第284條被解釋成要求一個“例外”規(guī)定、分析實際的因果關(guān)系、要求判決足以對侵權(quán)進行賠償。[183]例如，互聯(lián)網(wǎng)啟動的很多基本商業(yè)服務(wù)可能耗盡資源，包括計算機和通信基礎(chǔ)設(shè)施（租得的服務(wù)器、寬帶的接入）和管理職能（如記帳、人類資源、合法的服務(wù)）或用股份買賣的優(yōu)先權(quán)（關(guān)鍵性雇員）籌措資金。 一般情況下，人們通常期望商業(yè)方法能夠從公共領(lǐng)域或商業(yè)秘密的保護轉(zhuǎn)為作為商業(yè)方法專利保護。本文原作者系美國賓夕法尼亞州立大學商法教授，譯者馮曉青系中國政法大學教授、博士生導師、法學博士，胡少波系廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師、法學碩士。[⑤] 35 .167。[12] . Patent No. 5,794,207 (“旨在便利購買者有條件購買需求的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)方法與設(shè)備，1998年8月11日頒發(fā)) (2000年9月19日訪問)，參看 （下稱207）。[25] Ex parte Abraham, 1869 Dec. Comm,r Pat. 59 (1869)(“而且，正如官方多年來所主張的一樣，授予記帳方法以專利與法律精神相悖，而所討論的記帳系統(tǒng)與該記帳方法十分相似。Newman 法官指出：實施數(shù)學計算的過程不排除可專利性……而且我不贊成所請求權(quán)利的發(fā)明僅僅是一個數(shù)學算法…..一種法定方法僅僅因為它必須在技術(shù)上有效而受到限制。同上。”同上。[45] Wait, 73 at 982.[46] 同上，“通過該系統(tǒng)預防破壞，也像代理人一樣對發(fā)生的交易很快地進行記錄并準確地保存該記錄，以及其他優(yōu)點。[36] Hotel Security, 160 F. at 469. [37] 同上，第472頁。[20] 參看 ROBINSON，同前注釋 15，第232頁，注釋 l， 討論Boulton 與 Watt v. Bull (1795)案，2 (確認為更有效利用水泵中的水流而授予James Watt 以改進方法專利)。 Lawrence Lessing, Online Patents: Leave Them Pending,WALL ST. J. Mar. 23,2000 at A22。BALLENTINE`S LAW DICTIONARY 869 (3d. 1969).[④] 35 .167。知識產(chǎn)權(quán)像在傳統(tǒng)經(jīng)濟中一樣，較大的公司比較能承受被拖延的訴訟，特別是如果他們有已建立的可獲得利益的商業(yè)運作線，而該運作線并非完全依賴商業(yè)方法專利時如此。當可獲得的替代品可以接受時，即大致等于或優(yōu)于該專利產(chǎn)品或?qū)＠椒?，那么就把合理的專利使用費判給專利權(quán)人。 通常，所損失的利益經(jīng)常具有任意性，因為它們?nèi)鄙倬唧w的內(nèi)容或它們的潛在的假定是較弱的。 該兩個主要的專利侵權(quán)補救辦法，即禁令解除[168] 和侵權(quán)賠償，[169] 可以對被指控的侵權(quán)人甚至對專利權(quán)人強加不同的壓力。其次，這種轉(zhuǎn)變將同時在商業(yè)方法專利實踐中產(chǎn)生更多的競爭，該競爭將可能導致更合理的有關(guān)商業(yè)方法的訴訟費用。限制對傳統(tǒng)審查的依賴將大大防止專利權(quán)例外，該例外的范圍涉及到與方法設(shè)計相關(guān)的技術(shù)、與一般的次序和體現(xiàn)很接近的技術(shù)在制造方法和商業(yè)方法之間是平行的。然而，有關(guān)商業(yè)規(guī)律的專業(yè)知識對于被許可的訴訟和嚴格的審查來講是必須的。 專利律師界的成員在商業(yè)方法專利的訴訟中積極活動，而專利與商標局則遭遇了大多數(shù)商業(yè)方法專利質(zhì)量低劣、包含一些已知的技藝或明顯的顯而易見性之類的批評，而只好稍微進行一些辯護。”[145] 第四種批評基本上是把前三種的批評歸為一類。針對商業(yè)方法批評的可專利性標準的充分性這是數(shù)以百計的用在所有經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不連續(xù)的商業(yè)方法中的一些實例?！盵124] 根據(jù)專利法，作為最主要的可專利主題的一部分，方法是權(quán)利要求的形式并被歸納為可被專利主題的方法中。首先，商業(yè)方法專利權(quán)人具有排除他人實施該商業(yè)方法發(fā)明的專有權(quán)利，[114] 即禁止他人未經(jīng)許可或轉(zhuǎn)讓而使用該商業(yè)方法，這主要是利用侵權(quán)訴訟威脅。[111]它對研究、發(fā)現(xiàn)和知識產(chǎn)權(quán)工作最有效，這些工作由訓練有素的以及在與該發(fā)明特別有關(guān)的技術(shù)設(shè)備上具有優(yōu)勢的人員進行。[Page][99] 這似乎是一個清楚的信號，它表明最高法院至少可以重新考慮州街道案和伊克塞爾案的某些方面。 所申請的發(fā)明涉及輸入、計算、輸出和儲存數(shù)據(jù)，僅僅該事實不會使它成為非法定（可專利）主題；當然，除非它的運作不產(chǎn)生一種“實用的、具體的和有形的結(jié)果”[93]。[87] 它嚴格限制司法定義中把可專利的算法排除到抽象的數(shù)學算法中。該第’056號專利作為一個記帳系統(tǒng)最終是具有可專利性的主題。從根本上講，該信息便于快速分配，并便于每天精確地把這些金融變化送到每一單個投資者的帳戶中去。[58]這已經(jīng)被歸納來支持商業(yè)方法的明顯的甚至其本身不具有可專利性。[42] 因悅威特案，作為一個有影響的判例[43] 和旅館安全案一道因為它們的非法定（可專利）主題地位而被專利審查指南（MPEP）和專利與商標局指南引用。主審法院指出，“該系統(tǒng)的基本原則和記帳法（即把雇主的商品記在取走該商品的代理商的名下）一樣陳舊。它要求服務(wù)員領(lǐng)班把顯示有服務(wù)員的食物定單并編了號的紙條與從廚房運走的食物和顧客實際的付費進行比較。不過，商業(yè)方法通常具有利用這些建筑材料的特點，這使得確認商業(yè)方法可專利性與過去在確認方法和計算機軟件中的專利性問題遇到的困難不相上下。商業(yè)方法例外的背景然而，在1998年聯(lián)邦巡回上訴法院判決州街道銀行訴西格納契金融集團案[⑦]以后，這一觀點幾乎被完全改變。任何人都應(yīng)可以運用公共領(lǐng)域的商業(yè)方法。然而，這一例外卻從來沒有被明確地描述過。從防御的角度上看專利權(quán)人可利用專利證書對他人提起的專利訴訟提起反訴。他們試圖從互聯(lián)網(wǎng)上獲取利潤的期望激發(fā)了網(wǎng)上商業(yè)行為的興起。廣告商、零售商、批發(fā)商和服務(wù)商都競相在互聯(lián)網(wǎng)市場上占據(jù)一席之地。例如一家資深公司可以利用專利對一家新建公司的侵權(quán)