【正文】 ity, management, earnings, liquidity二、 中國(guó)商業(yè)銀行法 中國(guó)商業(yè)銀行的法律地位 中國(guó)商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)范圍 中國(guó)商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)原則第二節(jié) 市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管一、商業(yè)銀行的設(shè)立在各個(gè)國(guó)家，商業(yè)銀行的設(shè)立一般都是采取國(guó)家特許主義的。：（1）設(shè)立商業(yè)銀行的申請(qǐng)者如果申請(qǐng)?jiān)O(shè)立商業(yè)銀行的申請(qǐng)沒有得到批準(zhǔn)，申請(qǐng)者很可能對(duì)審批機(jī)構(gòu)的否決提出異議，指控審批機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力。如果審批當(dāng)局的過錯(cuò)只是過失，那么應(yīng)當(dāng)免除審批當(dāng)局的責(zé)任；如果審批當(dāng)局的過錯(cuò)是重大的或者故意的，那么審批當(dāng)局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！睆倪@些條件來看，對(duì)申請(qǐng)者來說，前面所列的5個(gè)條件并非是實(shí)質(zhì)性的。但這種子銀行的設(shè)立也必須象設(shè)立一個(gè)新的商業(yè)銀行一樣進(jìn)行所有的審批手續(xù)，所以商業(yè)銀行還不如通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)來得方便，因?yàn)閷?duì)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的審批要相對(duì)簡(jiǎn)單，畢竟在中國(guó)對(duì)商業(yè)銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的限制條件比較少。第四種方式中，商業(yè)銀行的分立和合并，按照我國(guó)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，都必須經(jīng)過中國(guó)人民銀行的批準(zhǔn)。網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)在中國(guó)已經(jīng)開展，招商銀行、建設(shè)銀行的信用卡都已經(jīng)可以進(jìn)行網(wǎng)上支付。（2）一些限制條件從該法第二十條規(guī)定的設(shè)立商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提交的文件和資料來看，其中要求必須有“申請(qǐng)人最近二年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”，因此，商業(yè)銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)看來必須在商業(yè)銀行自身已經(jīng)成立2年之后。它具有如下特點(diǎn)：（一） 未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的問題超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；（二） 承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。為了達(dá)到這兩個(gè)目標(biāo)，對(duì)商業(yè)銀行的監(jiān)管除了包括市場(chǎng)準(zhǔn)入以外，銀行的監(jiān)管者還必須對(duì)商業(yè)銀行的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，保證商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)的安全和合理分配資源。 中國(guó)關(guān)于商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)（二）關(guān)于分業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)踐 隨著美國(guó)這個(gè)首創(chuàng)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的國(guó)家立法放棄了分業(yè)經(jīng)營(yíng)原則，在國(guó)際上綜合銀行制度的呼聲當(dāng)然也就越來越高。以致過度消耗銀行資本。這一般被稱為“法人格否認(rèn)”或者是所謂的“刺破公司面紗”。這種任務(wù)往往被交給了公司的股東和債權(quán)人。如果上述因素的存在，使得政府認(rèn)為通過“防火墻”并不能隔斷銀行與其關(guān)聯(lián)公司之間的聯(lián)系，那么政府為了加強(qiáng)對(duì)銀行的監(jiān)管，很有可能會(huì)采取措施將金融控股公司統(tǒng)一放在銀行監(jiān)管者的控制之下，從而擴(kuò)大了銀行監(jiān)管者的權(quán)力范圍。然而，我們僅僅從表3－1所列出的各個(gè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債表中就可以看出，乙銀行的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于甲銀行，因?yàn)槠涑钟懈唢L(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)貸款與表外業(yè)務(wù)。該委員會(huì)的第一次會(huì)議于1975年2月召開，此后每年定期召集三至四次會(huì)議?！斑@種措施可以“資本命令”的形式禁止銀行支付紅利，并可能輔之以許多其他監(jiān)管措施，例如要求該銀行提交恢復(fù)資本充足水平的計(jì)劃，在恢復(fù)之前，監(jiān)管對(duì)局會(huì)限制該銀行增加資產(chǎn)、開設(shè)新的分支機(jī)構(gòu)或開辦新業(yè)務(wù)等行為。對(duì)同一借款人的限制 （1）對(duì)同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行的資本余額的比例不得超過百分之十。 陳元（主編）：《美國(guó)銀行監(jiān)管》，中國(guó)金融出版社1998，頁(yè)68。對(duì)于除簡(jiǎn)易程序所規(guī)定的行政處罰外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有可能導(dǎo)致行政處罰的行為的，必須采用一般程序或者聽證程序。二、 我國(guó)銀行監(jiān)管者的行政處罰權(quán)從我國(guó)的有關(guān)法律來看，我國(guó)銀行監(jiān)管者――中國(guó)人民銀行――有著廣泛的行政處罰權(quán)，以保證其對(duì)銀行的監(jiān)管可以有力的進(jìn)行。國(guó)務(wù)院還可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。此外，銀行監(jiān)管者要處理好兩種關(guān)系，對(duì)這兩種關(guān)系的處理必須保持適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｔ诖酥?，檢查人員會(huì)要求甲銀行必須改進(jìn)其設(shè)立呆賬準(zhǔn)備金的數(shù)額，例如要求甲銀行必須建立400萬美元的呆賬準(zhǔn)備金，這一措施將使甲銀行的資本進(jìn)一步減少為500萬美元，%。首先，美國(guó)有一套規(guī)范的辦法，來確定對(duì)于不同的資本充足率是否需要采取“迅速糾正措施”。各國(guó)可以自行決定適用的等級(jí)，包括從0－50％。例如，在美國(guó)資本充足監(jiān)管的早期，%，這反映了當(dāng)時(shí)美聯(lián)儲(chǔ)對(duì)銀行的最大的資本杠桿率的估計(jì)。因此，在這里也許可以考慮適當(dāng)?shù)匕雁y行監(jiān)管者對(duì)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管權(quán)交給市場(chǎng)，例如可以考慮，讓銀行的股東，特別是中小股東通過訴訟來對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制；還可以考慮讓關(guān)聯(lián)公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)關(guān)聯(lián)交易提出異議，這種要求的法律依據(jù)可以是公平競(jìng)爭(zhēng)法或者反壟斷法。泰雷：“銀行控股公司：一個(gè)指導(dǎo)綜合性銀行的良好結(jié)構(gòu)？”，載蒂米奇所以，在這種制度下，金融控股公司中的一些公司從事高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)并不會(huì)提高銀行所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。威塔斯（主編）：《金融規(guī)管――變化中的游戲規(guī)則》，曹國(guó)琪譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000，頁(yè)418。 張忠軍：《金融監(jiān)管法論――以銀行法為中心的研究》，法律出版社1998，頁(yè)192－193。　　二、各家銀行和各類金融機(jī)構(gòu)所辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，如已使用含有上述字樣名稱的，要結(jié)合與經(jīng)濟(jì)實(shí)體脫鉤工作，統(tǒng)一要求其變更企業(yè)名稱，不得再使用上述字樣。如果對(duì)這些列舉出的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行詳細(xì)研究的話，應(yīng)當(dāng)說，其中也許只有吸收公眾存款是商業(yè)銀行唯一的獨(dú)特業(yè)務(wù)。該條僅僅規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)，必須經(jīng)過中國(guó)人民銀行審查批準(zhǔn)，并沒有明確規(guī)定中國(guó)人民銀行審查批準(zhǔn)的權(quán)限。 陳小敏等：《美國(guó)銀行法》，法律出版社2000，頁(yè)94。例如可以只要求收購(gòu)方的最近二年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、擬任職的高級(jí)管理人員的資格證明、經(jīng)營(yíng)方針和計(jì)劃等。所以，商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)其實(shí)不過是商業(yè)銀行的分行。雖然法律沒有明確規(guī)定這種審批權(quán)是在中國(guó)人民銀行總行，還是可以按照級(jí)別劃分給人民銀行的分支機(jī)構(gòu)。：在中央銀行的審查只是進(jìn)行形式審查的時(shí)候，一般不會(huì)發(fā)生責(zé)任問題，因?yàn)橹醒脬y行并不保證所審批設(shè)立的商業(yè)銀行健康，而只是保證該商業(yè)銀行在設(shè)立時(shí)提交的材料符合法律的規(guī)定，履行了法律規(guī)定的程序。據(jù)學(xué)者分析，“成立銀行的申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)的關(guān)鍵在于第三個(gè)和第五個(gè)因素。各級(jí)人民法院在審理、執(zhí)行當(dāng)事人一方為被撤銷、關(guān)閉的金融機(jī)構(gòu)或被取締的非法金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)上述問題，應(yīng)當(dāng)及進(jìn)依法予以糾正。在這種情況下，往往要：（1）保護(hù)中央銀行的自由裁量權(quán)；（2）保護(hù)中央銀行的國(guó)家主權(quán)豁免，因此，一般只有在中央銀行的職員在履行責(zé)任時(shí)存在惡意的重大過失時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于貨幣政策委員會(huì)的作用，主要表現(xiàn)在“中國(guó)人民銀行報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)有關(guān)年度貨幣供應(yīng)量、利率、匯率或者其他貨幣政策重要事項(xiàng)的決定方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)將貨幣政策委員會(huì)建議書或者會(huì)議紀(jì)要作為附件，一并報(bào)送。曼曾經(jīng)諷刺過這種現(xiàn)象：你或許會(huì)信步走進(jìn)一家商店買雪茄，一看價(jià)錢嚇一跳，你不得不跑到臨近的一家店子，結(jié)果那里的價(jià)錢更高。 皮埃爾泰勒Martin Taylor）在一篇文章中寫道：“實(shí)際上，銀行并不比其他企業(yè)更易出事故。（4） 1995年3月18日，頒布《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》，其中第二條明確規(guī)定：“中國(guó)人民銀行是中華人民共和國(guó)的中央銀行。在最近的一個(gè)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在總共104次銀行危機(jī)記錄中，有73次在中央銀行參與的救援行動(dòng)中得以化解，剩下的31次危機(jī)導(dǎo)致最終倒閉清算，其中4次是在不成功的救援努力之后?！罢y(tǒng)理論認(rèn)為：中央銀行的干預(yù)應(yīng)當(dāng)只去援助那些缺乏流動(dòng)性但具有償債能力的銀行，并對(duì)這種援助征收懲罰性的利率（高于市場(chǎng)利率）。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貨幣的形態(tài)也從實(shí)務(wù)貨幣（貴重金屬）轉(zhuǎn)變成了信用貨幣（紙幣）。同時(shí)，貨幣的發(fā)行對(duì)社會(huì)的影響也越來越大。這一觀點(diǎn)是沃爾特 轉(zhuǎn)引自皮埃爾 中國(guó)人民銀行在國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實(shí)施貨幣政策，對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。只是銀行具有高負(fù)債的特性，這使得銀行一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤就很可能永遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)，資本較少的銀行就像是一個(gè)身患血友病的人受到猛烈攻擊一樣。杜克斯內(nèi)（PIERRE DUQESNE）：“中央銀行的監(jiān)管作用”，載查理士于是你跑步回到第一家商店，就這么個(gè)來回，前后不到一分鐘，第一家商店就意見把價(jià)錢提高3倍以上?！　≈袊?guó)人民銀行報(bào)送國(guó)務(wù)院備案的有關(guān)貨幣政策其他事項(xiàng)的決定，應(yīng)當(dāng)將貨幣政策委員建議書或者會(huì)議紀(jì)要，一并備案”（第二十四條）。在這種情況下，中央銀行的辯解理由一般是，中央銀行對(duì)銀行的監(jiān)管權(quán)力是法律授予的，監(jiān)管是為了完成法律上的有限目標(biāo)，監(jiān)管者對(duì)原告不負(fù)責(zé)任?！　?duì)確應(yīng)由中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的案件，人民法院亦不宜采取查封其辦公樓、運(yùn)鈔車、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的措施?！梢?，貨幣管理局審查某申請(qǐng)的集中點(diǎn)落在社區(qū)需求和銀行贏利兩個(gè)關(guān)鍵因素上，這兩點(diǎn)對(duì)貨幣管理局的最終決定起著舉足輕重的影響”。而在實(shí)質(zhì)審查的情況下，可能出現(xiàn)的情況包括：，審批當(dāng)局按照審批程序，不能發(fā)現(xiàn)審批材料的虛假，從而批準(zhǔn)了商業(yè)銀行的設(shè)立。在中國(guó)實(shí)踐中，一般對(duì)商業(yè)銀行設(shè)立的審批權(quán)都在中國(guó)人民銀行總行，只有對(duì)商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立和開展業(yè)務(wù)才由中國(guó)人民銀行的地方分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。因此，存在以下幾個(gè)問題：商業(yè)銀行擴(kuò)展業(yè)務(wù)的其他方式按照我國(guó)《商業(yè)銀行法》關(guān)于分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定，所涉及的主要是商業(yè)銀行的分行性質(zhì)的分支機(jī)構(gòu)，對(duì)于商業(yè)銀行的子銀行或者子公司如何處理，法律沒有明確的規(guī)定。第三種方式涉及銀行控股公司的問題。自動(dòng)取款機(jī)在中國(guó)已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用，在中國(guó)，商業(yè)銀行開展自動(dòng)取款業(yè)務(wù)需要得到中央銀行地方分支機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，但商業(yè)銀行一旦獲得從事這種業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，具體在什么地方設(shè)立自動(dòng)取款機(jī)、設(shè)立多少臺(tái)自動(dòng)取款機(jī)就不再需要獲得人民銀行的批準(zhǔn)了。中國(guó)人民銀行是可以完全自由裁量是否批準(zhǔn)商業(yè)銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)呢？還是，中國(guó)人民銀行并沒有這種自由裁量權(quán)，而只要商業(yè)銀行有此業(yè)務(wù)需要，并提出申請(qǐng)，人民銀行就必須批準(zhǔn)？從這一條款里看不出來。（二）禁止其他機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù) 既然只有吸收公眾存款是商業(yè)銀行的獨(dú)占性業(yè)務(wù)，所以吸收公眾存款是國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，其他任何單位和個(gè)人不能從事。人民銀行各分支行要負(fù)責(zé)與本轄區(qū)內(nèi)工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)，對(duì)轄區(qū)內(nèi)有關(guān)公司和經(jīng)濟(jì)實(shí)體的名稱進(jìn)行一次清理，并督促轄區(qū)內(nèi)各商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定。盡管在理論上對(duì)分業(yè)經(jīng)營(yíng)與綜合經(jīng)營(yíng)的優(yōu)劣尚無定論，但是在實(shí)踐中，綜合經(jīng)營(yíng)模式逐漸占據(jù)了優(yōu)勢(shì)地位。 具體來說，金融控股公司模式的支持者認(rèn)為，在采取以下幾個(gè)措施之后，金融控股公司具有一定的優(yōu)勢(shì)：（1） 銀行本身并不從事綜合業(yè)務(wù)，從事綜合業(yè)務(wù)的是控股公司或者控股公司的附屬非銀行公司；（2） 在銀行與這些從事綜合業(yè)務(wù)的控股公司或者附屬非銀行公司之間要建立“防火墻”。但是，防火墻制度是否真正能夠起到作用，還需要看在實(shí)踐中是否能夠發(fā)揮作用。威塔斯（主編）：《金融規(guī)管――變化中的游戲規(guī)則》，曹國(guó)琪譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000，頁(yè)424。除了上面所說的兩個(gè)方面會(huì)考驗(yàn)“防火墻”的堅(jiān)固性之外，對(duì)于通過金融控股公司從事綜合銀行業(yè)務(wù)還存在另一個(gè)反對(duì)意見。但是，美聯(lián)儲(chǔ)很快就認(rèn)識(shí)到這種簡(jiǎn)單的標(biāo)準(zhǔn)在兩個(gè)重要方面存在不足：第一， 這一標(biāo)準(zhǔn)未能將資產(chǎn)按信貸風(fēng)險(xiǎn)的大小加以區(qū)分，結(jié)果銀行對(duì)持有回報(bào)率低、風(fēng)險(xiǎn)也低，但流動(dòng)性高的資產(chǎn)沒有興趣；第二， 這種簡(jiǎn)單的杠桿率只是以資產(chǎn)負(fù)債表上反映的資產(chǎn)為依據(jù)，不考慮銀行的表外業(yè)務(wù)，而對(duì)較大的銀行來說，后者所涉及的風(fēng)險(xiǎn)很大，而且還在增加。） 經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)權(quán)重之后，我們還可以再看一看甲乙兩個(gè)銀行的新的資產(chǎn)充足性。見表格3－3，頁(yè)62。于是，在上面表3－2中表現(xiàn)非常不錯(cuò)的甲銀行，也表現(xiàn)出了資本嚴(yán)重不足的問題，也將接到補(bǔ)充資本的命令。第一個(gè)是審慎管理的需要于銀行管理層合法的權(quán)利之間的關(guān)系。（3）程序方面：《行政處罰法》主要規(guī)定了兩類行政處罰程序：一類是簡(jiǎn)易程序，主要適用于對(duì)于公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的。（一）按照《中國(guó)人民銀行法》的規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)有關(guān)金融監(jiān)督管理規(guī)定的，中國(guó)人民銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，并依法給予行政處罰。另一類是一般程序。第二個(gè)，是銀行監(jiān)管者還必須處理好安全和穩(wěn)健的重要性與銀行適應(yīng)其所服務(wù)的社區(qū)的信貸需求及其承擔(dān)合理風(fēng)險(xiǎn)的需要之間的關(guān)系。所謂的風(fēng)險(xiǎn)集中可以表現(xiàn)為很多種形式： 資產(chǎn)集中于一個(gè)地區(qū) 資產(chǎn)集中于一個(gè)行業(yè) 資產(chǎn)集中于同類借款人，例如發(fā)達(dá)國(guó)家的銀行所遇到的對(duì)許多不發(fā)達(dá)債務(wù)國(guó)的貸款 資產(chǎn)集中于同一個(gè)借款人。其次，對(duì)于資本不足，或者嚴(yán)重不足的銀行，監(jiān)管者將采取一定的措施。（3）巴塞爾協(xié)議的效力問題巴塞爾委員會(huì)是由十國(guó)集團(tuán)的中央銀行的行長(zhǎng)們于1974年底建立的銀行法規(guī)與監(jiān)管事務(wù)委員會(huì)，當(dāng)時(shí)貨幣與銀行市場(chǎng)剛剛經(jīng)歷了劇烈的波動(dòng)，特別是德國(guó)的赫斯塔特銀行倒閉事件。舉例來說，從表3－1可以看出，假設(shè)甲乙兩家銀行，資產(chǎn)總額都為2億美元，按簡(jiǎn)單的杠桿率要求，％――即1100萬美元――作為股本。因此，一旦金融控股公司發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)，人們就會(huì)將這種危機(jī)聯(lián)系到銀行身上，從而可能產(chǎn)生對(duì)銀行的信心危機(jī)。對(duì)于一般公司之間的關(guān)聯(lián)交易是否符合法律的規(guī)定，也不存在一個(gè)獨(dú)立的監(jiān)管者來進(jìn)行監(jiān)督。雖然法律規(guī)定了獨(dú)立法人與有限責(zé)任的公司法原則，但是有原則總有例外，因此，法院在一定的情況下也會(huì)發(fā)生不承認(rèn)公司獨(dú)立法人人格，要求其關(guān)聯(lián)公司或者股東直接承擔(dān)本公司債務(wù)的情況，例如在金融控股公司中非銀行公司或者控股公司破產(chǎn)的時(shí)候，法院也許會(huì)要求該集團(tuán)內(nèi)的銀行為破產(chǎn)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！笆袌?chǎng)條件”下進(jìn)行。該法案的通過，意味著美國(guó)這種分業(yè)經(jīng)營(yíng)的倡導(dǎo)者最終正式放棄了分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。 第三節(jié) 商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)監(jiān)管金融監(jiān)管的主要目標(biāo)是要保證金融體系的安全和合理分配資源。按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔１９９９〕４１號(hào)）的規(guī)定：非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)