【正文】 見。董事會(huì)的“共管”方式，在多大程度上是經(jīng)濟(jì)理性的構(gòu)建?公司是歷史發(fā)展而來(lái)的法律制度，董事會(huì)的三個(gè)原則，是否有過(guò)不同的替代方案?　　Gevurtz教授基于歷史和政治理論進(jìn)行了分析。英格蘭銀行模式被Gevurtz稱為最早的兩權(quán)分離。這些合股的殖民公司被視為今天世界范圍內(nèi)的公司來(lái)源。 [30] [30]規(guī)制公司出現(xiàn)之前，在英國(guó)地方政治中廣泛采用的“集會(huì)”(assemblies)或“議會(huì)”(parliaments)，城鎮(zhèn)理事會(huì)，行業(yè)理事會(huì)以及教會(huì)中，已經(jīng)存在著類似的機(jī)制。 [33] [33]　　董事會(huì)治理方式作為一種代議制(representative)民主方式，選舉代表、合議、負(fù)責(zé)產(chǎn)生最高管理者，和希臘的直接民主以及羅馬的元老院治理方式不同。 [36] [36]　　不只是伊斯蘭世界，儒家文化圈的東亞國(guó)家也有類似現(xiàn)象。在日本正式采用德國(guó)模式強(qiáng)行規(guī)定董事會(huì)治理模式之前，這些銀行的治理規(guī)則，作為一個(gè)轉(zhuǎn)軌中的系統(tǒng)，很大程度上受制于傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)。這之后，直到薛福成的《論公司不舉之病》，陳熾的《糾集公司說(shuō)》等著名論述，均將公司等同于籌資，設(shè)公司等于工商救國(guó)。如果用今天的眼光來(lái)看，嚴(yán)復(fù)對(duì)公司的認(rèn)識(shí)可能是同時(shí)代人中最深刻的?！　≈袊?guó)目前的董事會(huì)法律規(guī)則，采用了法條比較的研究方法作為基礎(chǔ)，或者說(shuō)“博采眾長(zhǎng)”，或者說(shuō)“東拼西湊”。首先，無(wú)論是法條表述上、理論上、還是在實(shí)踐中，董事對(duì)公司行為負(fù)有最后責(zé)任是明確的。組織自治，才會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)作為立法者和裁判者的角色的需要(商人冒險(xiǎn)家公司)，或者是內(nèi)在的、自我選擇選舉最高領(lǐng)導(dǎo)者的舉措(紅衣主教團(tuán))，或者是基于董事作為政治人的假定(說(shuō)服、辯論和討論的過(guò)程)的。僅僅從功能、效率上去認(rèn)識(shí)公司，而不是從公司的政治理論、獨(dú)立地位和社會(huì)屬性、董事會(huì)合議方式作為小型民主制度上入手。(1)董事間相互授權(quán)并無(wú)實(shí)體限制，《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時(shí)候委托其他董事行事，對(duì)授權(quán)次數(shù)和期限無(wú)限制。與日本不同的是，中國(guó)對(duì)公司及其特定治理方式的認(rèn)識(shí)，從接觸、嘗試到施行，經(jīng)歷了近100年。 [43] [43]那時(shí)候大多數(shù)中國(guó)人理念中的公司，更多是具備了股份融資功能的工廠、商行而已，受制于將公司等同于商號(hào)融資的認(rèn)識(shí)。避免核心價(jià)值的沖突，并希冀閱讀者接受?！　∶髦尉S新時(shí)期，日本引入了公司制度。1213世紀(jì)之間地中海南北岸就存在著阿拉伯人和歐洲人之間的持續(xù)交易，但雙方采用的交易制度卻因?yàn)槭艿礁髯晕幕^念的影響發(fā)生了制度分化。盡管代議制可以追溯到325年的尼西亞(Nicaea)會(huì)議。盡管董事會(huì)的職能，在治理結(jié)構(gòu)中的位置，隨著所在組織的不同而有所變化，也是一個(gè)不斷進(jìn)化的過(guò)程，但基本原則始終沉淀其中。 [26] [26]　　同時(shí)期的英國(guó)，存在的公司形式是以殖民公司(Trading Company)為主業(yè)的合股公司(Joint Stock Company)，包括著名的東印度公司、俄羅斯公司、地中海公司、哈德遜灣公司等，有證據(jù)表明，它們均持續(xù)采用了董事會(huì)制度。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國(guó)銀行，每年由股東選舉 25個(gè)董事，其中四分之一不得連任，董事會(huì)任命總裁。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的，人類在公司歷史上似乎應(yīng)當(dāng)嘗試過(guò)很多其他類型，最終發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)有效率的模式。第二，記憶或者儲(chǔ)存信息。　　試圖采用經(jīng)濟(jì)理論或效率方法提供解釋的是Bainbridge教授，他注意到主流公司理論在解釋上對(duì)兩權(quán)分離的漠視，根源在于兩種合同理論本身的分歧。戰(zhàn)后，軍政府向聯(lián)邦德國(guó)政府移交企業(yè)，于1951年通過(guò)法律確立下來(lái)，即共同決策法(也稱為Mortan Act)，但是董事會(huì)中的均勢(shì)變成了董事會(huì)中監(jiān)督委員會(huì)中的均勢(shì)。同時(shí)，受到法律調(diào)整方式的影響，大陸法系中的誠(chéng)信義務(wù)更多帶有事前強(qiáng)行禁止的特色。 [8] [8](3)多數(shù)規(guī)則，以投票方式作出決策，董事會(huì)決議是“書面的、可執(zhí)行的合同”。(2)董事會(huì)采用一人一票平等的并且集體合議方式行事。產(chǎn)權(quán)—不完全合同理論忽略了這些法律原則。近年來(lái)，董事會(huì)制度的原則、合理性、角色定位等規(guī)范命題的研究開始涌現(xiàn)。 [6] [6]盡管如今有所放松，允許采用一致的書面意見或電話等方式開會(huì)，此類案例仍然會(huì)受到嚴(yán)格審查。最后，董事會(huì)派生其他公司機(jī)關(guān)，通常是選舉執(zhí)行或管理機(jī)關(guān)?！　≡诹硪环N主流模式中，德國(guó)的董事會(huì)制度則趨向于員工參與，采用社會(huì)民主方式以確立公司存在的正當(dāng)性。董事會(huì)對(duì)來(lái)自股東和債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)中立保護(hù)。 [21] [21]依據(jù)組織行為理論，尤其是實(shí)證研究，集體決策的正確性要高于個(gè)體決策。為什么公司法不能允許當(dāng)事人在這兩者之間自行選擇?其次，如果集體決策僅僅起信息交流的作用，為什么一定要親自出席或進(jìn)行辯論和討論?采用書面形式輪流批注，或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開會(huì)?實(shí)證法中并不允許這種方式，一定要遵循相應(yīng)的程序。 [24] [24]　　“私”的采取準(zhǔn)則設(shè)立，允許私人自由組織并承擔(dān)有限責(zé)任的，和現(xiàn)代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的紐約公司法。詹姆斯一世在1609年頒發(fā)了一個(gè)新章程，將公司行政管理權(quán)力轉(zhuǎn)到司庫(kù) (Treasurer)和副司庫(kù)手中，組建了新的理事會(huì)，由公司成員選舉產(chǎn)生而不是經(jīng)過(guò)國(guó)王任命。合股公司是規(guī)制公司向下的授權(quán)和復(fù)制，故而董事會(huì)治理方式也隨之延伸。 [32] [32]　　除了政治層面的來(lái)源之外，中世紀(jì)的這些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。 [34] [34]這種特定組織形式很大程度上受制于政治和宗教觀念。在1718世紀(jì)，這些企業(yè)中有雇傭管理人員的存在，如同中國(guó)的山西商號(hào)一樣。西方傳教士所辦的《東西洋每月統(tǒng)計(jì)簿》(Eastern Western Monthly Magazine)中文雜志在道光戊戌年(1838) 9月期對(duì)“公班衙”(Company)進(jìn)行了介紹，是目前可以找到的最早中文文獻(xiàn)，“公班衙者，為群商捐資貯本錢，共同作生意也……自從五印度國(guó)屬英公班衙之手，四海平靜，治百姓，以寬和處之……故曰，公班衙之治天下，可運(yùn)之掌上。這個(gè)改革，目的在于防止當(dāng)時(shí)流行的腐敗現(xiàn)象：官員及其親屬利用董事的身份領(lǐng)薪，變相收受賄賂、冗員充斥而公司虧損。最后，明確了董事會(huì)作為產(chǎn)生其他機(jī)構(gòu)的中心，第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常川住公司內(nèi)，然無(wú)論大小應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”?！　〉诙瑢?duì)董事會(huì)的共管模式，缺乏明確的原則，邊界并不清晰。這仍然是從功能上論證的，并不能排除其他的選擇項(xiàng)。　　當(dāng)下中國(guó)的公司治理模式和對(duì)董事會(huì)制度意識(shí)的淡薄，毫無(wú)疑問(wèn)受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識(shí)，受制于現(xiàn)行體制下國(guó)有企業(yè)和家族企業(yè)構(gòu)成主體的現(xiàn)實(shí)，受制于資本市場(chǎng)受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式，受制于在法學(xué)知識(shí)上傾向于股東會(huì)中心主義的思維習(xí)慣。最后，權(quán)力和義務(wù)并不對(duì)稱，沒有事前的最高權(quán)力，常常受到控制股東的直接指揮，但卻要承擔(dān)最后的決策責(zé)任，既沒有業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護(hù)，也缺乏權(quán)責(zé)一致的激勵(lì)?！　〉谝?，沒有明確董事會(huì)作為公司管理的最高權(quán)威，第4109條款中采用了列舉方式界定了董事會(huì)職權(quán)，明確表述“股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)”，允許章程自行規(guī)定股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)。對(duì)公司認(rèn)識(shí)的進(jìn)步，也來(lái)自于官方的推動(dòng)。 [40] [40]　　這個(gè)章程因試圖雇傭外國(guó)人而引起非議，謹(jǐn)慎的曾國(guó)藩并沒有實(shí)施。(2)董事間的相互授權(quán)時(shí)間缺乏限制，不存在對(duì)賣官鬻爵的限制。缺乏基本的政治和宗教觀念支持，采用主動(dòng)變法模式，照搬照抄法律規(guī)則，而不是進(jìn)行充分理論準(zhǔn)備之后，或者經(jīng)