【正文】 討論是也出現了這樣的困惑。第二，職務說。我們這個判斷標準主要在以下幾個方面：1。但是盡管各國的稱謂不同但就其在破產程序中負擔的“管理破產財產、處理破產事務”的基本職責是相同的，因此我們在研究這個專題時用“破產管理人”這個稱謂。法國商法典中的破產管理人制度則分為兩種：一是司法管理人，二是受托清理人。破產管理人的法律地位破產管理人的法律地位問題是破產管理人制度中的基本理論問題，因為在破產管理人法律地位問題上的不同觀點往往決定了在破產管理人的選任、職責、報酬、責任等一系列問題上會有的相應的不同見解。是否準確反應了破產管理人的獨立性、中立性于專業(yè)性的特點。對于前兩種學說，實際上是互補的兩種學說，其各自有其正當性，但同時也存在著重大的理論缺陷。根據該學說，以破產財產為基礎成立了破產財團法人主體，破產財產在法律上隸屬于破產財團法人，但是該學說并沒有說明破產人在法律上是否是破產財團法人的出資人。在破產程序中，破產債務人雖然仍是破產財產法律名義上的所有者，但是已經被剝奪了對破產財產的管理權和處分權。破產人以證人身份參加訴訟的問題，破產管理人行使撤銷權的問題，破產人請求的財團費用的問題等。信托說既沒有像職務說一樣提出破產程序在性質上屬于強制執(zhí)行程序，也沒有像代理說一樣認為破產程序在本質上屬于私法的清償程序，而是還原了破產程序本來的目的。做為受益人的破產債權人不得直接經營管理處分信托財產，不能直接行使撤銷權。英國對破產管理人的資格要求最為嚴格。3 由法院和債權人共同選任，也稱“雙軌制”在破產宣告時，由法院任命破產管理人，但在之后的第一次債權人會議上，債權人可以急性選出破產管理人以取代法院任命的破產管理人。法院受理破產案件時就意味著破產程序開始，此時債務人成為破產人并喪失其對財產的處分權和管理權，為了保護債權人的受償利益，防止債務人不當處分財產，所以在破產受理至破產宣告這段期間，應當由他人來管理債務人財產，因此有必要建立臨時管理人制度。但如果破產案件較為復雜，則可以選任多人為破產管理人，為了防止過分分散破產責任，破產管理人還是要控制在一定數量內，而且還要使用合理的執(zhí)行職務的方式（共同執(zhí)行制和單獨執(zhí)行制） 。因為報酬屬于破產費用，要從破產財產中優(yōu)先支付。第二十八條 管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。我國法 第一百三十條　管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。在破產管理執(zhí)業(yè)最為發(fā)達的普通法國家，從歷史上看，破產管理人由于不當執(zhí)業(yè)引起的法律責任一直適用過錯責任原則。究竟是適用“過失標準”還是“重大過失標準 ”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產管理人是否負有并違反了忠實義務或注意義務來決定。聯(lián)邦最高法院又推翻了上訴法院的判決，認為 Darrow 與兩名雇員的行為脫不了干系，因此認定 Darrow 應當負有個人責任，賠償 43000 美元的損失。在該案中，受益人以違反誠信義務為由起訴被告 Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權人。馬薩諸塞州破產法院首先確立了破產受托人承擔民事責任的重大過失標準。其中，就破產受托人承擔民事責任問題，NBRC 主張破產法應對注意義務進行界定。實踐中，商事判斷規(guī)則作為絕對法定抗辯的做法開始松動，加入了例外情況的考慮。然而，破產管理人需要善意利用法院指令行事方可免責。因此,有必要對破產管理人的賠償額予以限制,使破產管理人的執(zhí)業(yè)風險降至合理程度。而法官的權限的性質是司法權，這種權利的性質意味著法官是一個裁判者，他就是要通過法律的適用解決爭議，而不應該對管理人的具體決策進行指手畫腳。因此，應當區(qū)分固有商業(yè)風險與破產管理人的執(zhí)業(yè)過失風險，從而保持破產利害關系人與破產管理人職業(yè)之間的利益平衡。3. 最高賠償限額根據“有損害就有賠償”的理論,破產管理人應當對其失職而造成的損害予以賠償,但是這種賠償不應過高,雖然破產管理人在破產過程中可以取得一定的報酬(建議對其報酬可借鑒美國的做法,即規(guī)定最高限額,不能超過破產財產總額的 3 %～15 %) ,從鼓勵破產管理人工作的積極性角度考慮,其賠償額不能過高。③法院指令破產程序是法定的強制執(zhí)行程序，受到法院的嚴格控制和監(jiān)管。主要有以下幾種：①商業(yè)判斷規(guī)則商業(yè)判斷規(guī)則最初是為了規(guī)范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務時責任豁免的特定場合。盡管 NBRC 的報告書的性質僅僅是一份立法建議，但它對美國現行破產法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結值得立法者和學者們關注。可見，信托理論亦將注意義務囊括在受托人的義務范圍內，其在司法實踐中運用的結果就是采用過失標準以修正故意標準。法院同時表示：“被任命為重組程序的托管人是負有公平對待各方義務的受信托人。這兩名雇員在從事被許可的證券業(yè)務時，因偶然的機會以自己的名義買入了若干下屬公司的股票，后又差價轉手賣給了 ，Kulp 和 Johnson獲得了實質利益，這與受托人不得利用信托謀取私利的原則相違背。尤其是“ 過失標準”和“重大過失標準”之間，并沒有什么實質性的差異。（二）破產管理人民事責任的標準在侵權法領域，主要有兩種歸責原則：過錯責任與無過錯責任。違反約定義務承擔違約責任，而違反法定義務則須承擔侵權責任。第二十六條 在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應當經人民法院許可。這時管理人的權力主要是對債務人行為的監(jiān)督。因為傳統(tǒng)上會認為破產管理人必須誠實信用，有良知判斷以保證公正地對待債權人和債務人。這樣破產程序一般僅包括破產宣告程序和破產清算程序。法理基礎：破產具有一般的強制執(zhí)行的性質，法院作為國家的代表為保護私權而選任破產管理人，突出了法院在破產程序中的主導地位。德國新破產法第 56 條規(guī)定，破產管理人應由具有專業(yè)知識的自然人擔任。代理說和職務說都無法合理的解釋破產管理人以自己名義行使本應由破產債權人行使的撤銷權。但是信托說認為，破產債務人和破產管理人之間是法定的信托關系。因此，在民事訴訟中確定地域管轄的法院、確定回避人員的范圍、訴訟繼受的原因等有關主觀范圍等問題，都應以破產債務人與相關人員的關系、破產人的具體情況而不是以破產管理人的上述情況為標準確定。正是英美法的這種雙重所有權觀念成就了破產財產信托說的理論。我們經過討論，認為受托說能更好的體現破產管理人的法律地位，也能合理的解釋破產法中諸多的理論與實踐問題。相比較而言，英美法系則少有理論上的爭議。3。新法中規(guī)定了“破產管理人” 。應該由誰來負責對破產財產的管理和處分呢？是法院、債權人還是破產人？我們說，在管理和清算破產財產的過程中，既要維護債務人和債權人雙方的利益，又要減輕法院的負擔，就必須在法院、債權人和破產人之間尋找一個平衡點，這就是設立一個專門管理破產財產的機構，即破產管理人。對于我國這樣一個初步建立市場經濟體制的發(fā)展中國家來說，如何建立和完善管理人制度將會在理論和實踐上有許多值得探索的問題。三是規(guī)范破產活動，懲治違法行為。該說主要側重從以下兩個角度進行說明：一是破產財產的性質，二是破產管理人的地位。我們認為，破產財團代表說就是英美法的信托說在大陸法系體系下的翻版。在信托有效設立以后，信托財產從委托人的自由財產中分離出來，成為一項獨立運作的財產。因此我們認為信托法中的信托人制度和破產管理人制度進行互通和借鑒。有關破產財團代表說的缺陷前文已經提過，在此不再贅述。在受托人說中，破產人的責任財產全部信托給破產管理人，破產人的全部債務也全部轉移到信托財產上，破產管理人作為受托人按照法定的信托目的行事，管理處分破產財產并以之清償全部破產債務。由于破產清算涉及諸多法律、經濟、會計等專業(yè)性很強的事務，因此許多國家和地區(qū)都規(guī)定破產管理人必須是能夠勝任清算工作的人，均要求具有專門知識和技能的人才能擔任。破產管理人的選任：㈠ 選任方式1 由法院選任由法院選任并制定破產管理人。這樣破產程序一般包括受理開始程序、審理程序、宣告程序和破產清算程序。 第十七條 人民法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。這時管理人的職責是對公司的經營管理。我國《破產法》第二十五條 管理人履行下列職責：　?。ㄒ唬┙庸軅鶆杖说呢敭a、印章和賬簿、文書等資料；　?。ǘ┱{查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；　?。ㄈQ定債務人的內部管理事務；　?。ㄋ模Q定債務人的日常開支和其他必要開支；　?。ㄎ澹┰诘谝淮蝹鶛嗳藭h召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；　　（六）管理和處分債務人的財產；　?。ㄆ撸┐韨鶆杖藚⒓釉V訟、仲裁或者其他法律程序；　　（八）提議召開債權人會議；　　（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。破產管理人的責任 說起責任類型，不外乎民事責任，刑事責任以及行政責任這幾種。在破產管理人由債權人會議或由債權人和法院共同任命的情況下，債權人會議可以通過與破產管理人簽訂專業(yè)服務合同實現對破產財產管理的合理預計，滿足特定的商業(yè)目的和需要；破產管理人亦可以通過簽訂合同的方式控制執(zhí)業(yè)風險。所謂過失，是指破產管理人的行為違反了他們對債權人和其他利害關系人所承擔的注意義務。Darrow 認為雇傭這些發(fā)起人對履行自己的受托職責非常有幫助。被告 Winkle 根據受托職責要求，從法院獲得了取得部分天然氣和石油投資業(yè)務收益的法庭命令，但與這些投資收益有利害關系的原告 Sherrs 申請法院的禁令阻止了重組公司實現這些利益。他說， “按照衡平法原則，承擔被信任者義務的人應就下屬得益或收益向對方報帳交款，即：（1）得益或收益的取得是在他的被信任者義務與個人利益之間存在沖突或發(fā)生沖突的極大可能性之時，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的這種地位產生的機會或知情。 ”美國第 5 巡回法院在 Dodson v. Huff 一案中也表達了類似的觀點，支持重大過失標準。在這里進行討論旨在學習和思考其他國家的較成熟的制度，以求探索和發(fā)展之路。依此類推，破產管理人對其他利害關系人的責任豁免范圍相對較大，而其對無利害關系第三人則享有完全的責任豁免，不受訴訟或仲裁的影響。這樣的設計目的在于應對各種潛在的損害，給法官以自由裁量的余地。破產管理人責任保險制度的確立，從客觀上加強了他們對執(zhí)業(yè)過失損害的賠償能力，轉嫁了部分執(zhí)業(yè)風險，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可容忍的范圍內，不至于危及這一職業(yè)群體的生存與發(fā)展。我們不排斥權力機關對管理人的監(jiān)管職責，但在一個成熟的市場經濟社會中，管理人這個職業(yè)是高度自由、開放、專業(yè)和自律的。4. 職業(yè)責任保險民事責任制度要求加