【正文】 規(guī)范中最為有力的部分。法律或道德甚至有可能從人的行為規(guī)則范疇中消失。國(guó)家是屬于全體人民大眾的。 就第三個(gè)來(lái)源而言，不同國(guó)家的態(tài)度不同。與刑法一樣，界定行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍、明確權(quán)力行使的 程序以及加強(qiáng)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)督等非常重要。與之相對(duì)應(yīng)，程序法是有關(guān)法律救濟(jì)程序以及國(guó)家權(quán)力行使程序的法律。”（培根） 法官是中立的裁判者，應(yīng)秉承良心、通曉并尊重法律、客觀理性，立足公平，關(guān)注社會(huì)發(fā)展，以求真的態(tài)度和嚴(yán)密的分析做出公正的判決。雖然仍存在不 少問(wèn)題，但短短二十多年做到如此進(jìn)展已屬不易。 程序法方面 國(guó)家基本法律有《民事訴訟法》、《仲裁法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。國(guó)家對(duì)于市場(chǎng)和 商事活動(dòng)一般以不干預(yù)為基本原則，此謂市場(chǎng)自由。對(duì)于宏觀經(jīng)濟(jì)管理方面的法規(guī)，本書不涉足。 ? 能夠與律師溝通。對(duì)法律義務(wù)的了解可以避免或減少 法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。了解你作為公民、企業(yè)員工、經(jīng)理人或企業(yè)家時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是什幺？對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)有哪些相互爭(zhēng)議的觀點(diǎn)，其各自的依據(jù)又是什幺？ 3．尋找分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。 學(xué)習(xí)法律切忌只“以法論法”?？紤]到立法和司法資源的有限性，法律不可能規(guī)范所有爭(zhēng)議。 但完全競(jìng)爭(zhēng)只是理論模型，它有四個(gè)前提假定：充分的信息、給定的價(jià)格 、同質(zhì)的產(chǎn)品、無(wú)障礙的市場(chǎng)進(jìn)出，這些假定在現(xiàn)實(shí)世界的市場(chǎng)中不可能完全實(shí)現(xiàn)。 糾正市場(chǎng)失靈 效率 收入再分配 平等 穩(wěn)定經(jīng)濟(jì) 穩(wěn)定 監(jiān)管 產(chǎn)業(yè)政策 扶持 保護(hù) 促進(jìn) 政府的經(jīng)濟(jì)職能 增長(zhǎng) 圖 13 政府的經(jīng)濟(jì)職能 發(fā)展中國(guó)家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府頻繁使用產(chǎn)業(yè)政策工具，這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)模式可稱為“政府主導(dǎo)”。前兩個(gè)層次的創(chuàng)新為主體在微觀社會(huì)活動(dòng)中的制度創(chuàng)新，可稱為自律性制度的創(chuàng)新；后一層次的創(chuàng)新則是宏觀管理層面上的制度創(chuàng)新，為國(guó)家之管理制度的創(chuàng)新，包括政府決策與國(guó)家法律的創(chuàng)新。 第三，缺少對(duì)政府行為的制約導(dǎo)致政府職權(quán)濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。所謂配置效率是指資源的配置達(dá)到一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資 源的配置沒(méi)有可以改善的余地。要完全靠自己的力量實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，本身就是一種不公平；二是在競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，不公平競(jìng)爭(zhēng)手段的行使會(huì)促使競(jìng)爭(zhēng)趨向惡化。 4．機(jī)會(huì)公平與效率的界限 盡管如此，在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機(jī)會(huì)公平和效率的界限。這種情況下，由于有權(quán)力介入權(quán)利、政府介入市場(chǎng)的問(wèn)題，因此更要慎重對(duì)待和嚴(yán)格限制。但現(xiàn)實(shí)是土地 資源只能此得彼失。在很多農(nóng)民 還沒(méi)有安置好之前，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行了強(qiáng)制拆遷。于是一個(gè)孩子來(lái)切，另一個(gè)孩子先選。該博導(dǎo)認(rèn)為：筆試招收博士生存在重大弊端，因此應(yīng)擴(kuò)大導(dǎo)師的自主招生權(quán)。 綠色信道到底能帶來(lái)多少收益，目前還不知道。 2020 年某天，省人大代表張世昌走訪了一些拆遷戶，拆遷農(nóng)民的生活之差讓他吃驚。 5．程序公平 在此，對(duì)機(jī)會(huì)公平涉及的問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)：一是機(jī)會(huì)的確立、獲得與實(shí)現(xiàn)；二是在自由競(jìng)爭(zhēng)中機(jī)會(huì)的失去及其補(bǔ)償問(wèn)題；三是機(jī)會(huì)被政府權(quán)力強(qiáng)制剝奪而失去及其補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。與此同時(shí)，如果超出了“機(jī)會(huì)公平”的范疇，步入“結(jié)果公平”，則制約了競(jìng)爭(zhēng)作用的發(fā)揮。而競(jìng)爭(zhēng)促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也 可以實(shí)現(xiàn)。這涉及“公平”的問(wèn)題。 第二，政府對(duì)于市場(chǎng)仍要執(zhí)行其固有的管理職能。因此經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的轉(zhuǎn)軌在同步進(jìn)行。 5．政府的經(jīng)濟(jì)職能與商事立法 在政府的四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)職能中，前三項(xiàng)的干預(yù)程度有限，要幺是范圍有限，如收入再分配； 要幺是被動(dòng)的暫時(shí)的應(yīng)對(duì)，如糾正市場(chǎng)失靈和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，一旦異常情況消失，則退 出市場(chǎng)。在交易和競(jìng)爭(zhēng)中每個(gè)人都想最大程度地占有資源，由此產(chǎn)生利益沖突。這是理解商法的第一條理論主線。思考最忌諱兩點(diǎn)：一是盲目信從已有的結(jié)論或觀點(diǎn)；二是對(duì)一時(shí)得出的結(jié)論，在時(shí)間變化后，仍然僵硬堅(jiān)持。 ① 這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)了批判性思考的兩個(gè)重要因素：一是思考的理性和深入；二是在思考的基礎(chǔ)上進(jìn)行 決策。 ? 了 解消費(fèi)者的權(quán)利。在當(dāng)今社會(huì)，法律對(duì)于企業(yè)決策的影響力日漸增大。但對(duì)于 經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的學(xué)生來(lái)說(shuō)，其重要性何在？ 在美國(guó)，商學(xué)院學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的十個(gè)理由是： ① ? 了解企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的法律規(guī)則。因此很多學(xué)者對(duì)商法和經(jīng)濟(jì)法的劃分大傷腦筋，本書對(duì)此 爭(zhēng)論不作闡述，而是著重于對(duì)具體規(guī)則及相關(guān)理論的理解。因此對(duì)商人的理解應(yīng)為從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體，包括個(gè)人、各種法人或非法人組織。 民商事法律 總則性的法律為《民法通則》。國(guó)家和地方行政機(jī)關(guān)也有一定的立法權(quán)限。即使在成文法國(guó)家，由于法律規(guī)則不可能窮盡一切細(xì)節(jié)，故為解釋和運(yùn)用法律留下了空間，此 為法官的任意裁量權(quán)。民事權(quán)利主要包括四類：以所有權(quán)為核心的物權(quán)、依法律或合同而取得的債權(quán)、人身權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)也要看到，刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)如果權(quán)力行使偏差，會(huì)對(duì)無(wú)辜的人造成極大傷害，因此在現(xiàn)代刑法理念中，對(duì)刑事執(zhí)法的權(quán)力予以分割，偵察、批捕和審判等權(quán)力分離，并通過(guò)程序的限制來(lái)達(dá)到制約的目的。既然權(quán)力有侵害人民利益的隱患，不可不作清晰的界定和程序上的限制，以防止權(quán)力的濫用并促使權(quán)力達(dá)到其正當(dāng)目的，即保障人民合法權(quán)利的不受侵害和充分行使。 4．權(quán)力 法律上的主體包括人、組織、機(jī)構(gòu)和代表國(guó)家的政府機(jī)關(guān)等。當(dāng)有限的立法和司法資源面對(duì)非常龐雜的規(guī)則時(shí)，既然不能實(shí)施所有應(yīng)該實(shí)施的規(guī)則，就要從中篩選出產(chǎn)出效應(yīng)最大的部分，即實(shí)施后對(duì)社會(huì)的影響和重要性相對(duì)較大的規(guī)則。 ① 2．習(xí)慣 習(xí)慣也可稱為慣例（ Customs），指習(xí)慣性做法，是傳統(tǒng)延續(xù)下來(lái)的做法。再后來(lái)，路越修越好，而路邊也出現(xiàn)了很多的商店、飯店、旅館、修車點(diǎn)，甚至還出現(xiàn)了工廠。 如果兩個(gè)城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無(wú)間道”是兩個(gè)城市之間的直線。 西方發(fā) 達(dá)國(guó)家，由于制度總體框架成熟，制度創(chuàng)新往往是被動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，進(jìn)行局部調(diào)整。 3．宏觀和微觀層面的制度安排 分工合作模式是多層次的，既有微觀的組織設(shè)計(jì)，也有宏觀的結(jié)構(gòu)安排，局部的合作可能只是整體中的專業(yè)化部分，專業(yè)化的組 織本身可能也是一個(gè)合作體。 這些行為規(guī)則構(gòu)成了制度的核心部分。通過(guò)制度安排，爭(zhēng)議各方可以達(dá)成解決方案。而宏觀制度安排的作用有二：一是當(dāng)市場(chǎng)主體之間無(wú)法解決爭(zhēng)議或解決爭(zhēng)議的成本太大，通過(guò)統(tǒng)一的制度安排來(lái)減少爭(zhēng)議解決成本；二是每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化，彼此利益有沖突。在公共選擇學(xué)派看來(lái)，導(dǎo)致西方經(jīng)濟(jì)之 困境的一個(gè)主要原因是西方國(guó)家政治結(jié)構(gòu)上的缺陷。老百姓可等不及了，尤其是那些“求利若渴”的商人們，怎會(huì)讓森林擋住他們經(jīng)商的道 路呢？ 魯迅說(shuō)：“世界上本沒(méi)有路，走的人多了，也就成了路”。這時(shí)雖然想修路的政府或企業(yè)已經(jīng)有能力勘探出路線，也有修路的足夠的錢，但是卻遲遲沒(méi)有修一條新的筆直的“無(wú)間道”。 根據(jù)其是否具有價(jià)值判斷之內(nèi)涵，可以把習(xí)慣分為無(wú)價(jià)值判斷的習(xí)慣和有價(jià)值判斷的習(xí)慣，法律和道德主要是從后者中分離出來(lái)，如圖 12 所示。這些變化都源于社會(huì)發(fā)展過(guò)程中人對(duì)價(jià)值觀念及其重要性的理解發(fā)生變化，由此導(dǎo)致不同規(guī)則的重要性發(fā)生 變化。由于不可能每個(gè)人都參與 社會(huì)管理，所以人民通過(guò)選舉等程序選出代表組成國(guó)家機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行管理。全世界的國(guó)家大致可以分為兩大法系：一是大陸法系，代表國(guó)家為法國(guó)、德國(guó)、日本等，法律規(guī)則的主體是成文法，法官的判決一般不是法律，但法官對(duì)法律的解釋和闡述有一定的權(quán)威性；二是英美法系， 代表國(guó)家為英國(guó)和美國(guó)，法官的判決是法律，又稱判例法。 私法 私法主要是民法，是有關(guān)民事主體之間的橫向交易或交往關(guān)系的法律規(guī)則。無(wú)論是民事主體尋求法律救濟(jì)，還是國(guó)家機(jī)關(guān)主動(dòng)行使管理權(quán)力，都涉及到國(guó)家權(quán)力的行使問(wèn)題。所謂中立，最關(guān)鍵一點(diǎn)就是做到抵御住社會(huì)方方面面的影響，尤其是行政權(quán)力的干預(yù)，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。而且法律制度的改革一直朝著民主和法治的目標(biāo)邁進(jìn)，相信會(huì)越來(lái)越完善。 3．法律規(guī)則的實(shí)施 我國(guó)的審判機(jī)關(guān)為最高人民法院和各級(jí)地方法院，實(shí)行兩審終審制。商人自治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的市場(chǎng)自由原則是一脈相承的。 本書的體系為： ? 導(dǎo)論：第一章。 ? 做一個(gè)更見多識(shí)廣的公民。 ? 了解你的法律權(quán)利。 二、學(xué)習(xí)批判性思考 商法是一門實(shí)用性的學(xué)科，這毋庸置疑。可以是理論、學(xué)說(shuō)、信念，也可以是習(xí)慣或規(guī)則。法律是一個(gè)開放的學(xué)科，很多立法和判決的理由來(lái)自于其它學(xué)科的分析，有哲學(xué)、政治學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的理論作為依據(jù)。哪些爭(zhēng)端應(yīng)進(jìn)入法律的領(lǐng)域，哪些爭(zhēng)端應(yīng)留給道德來(lái)規(guī)范？立法時(shí)的規(guī)則設(shè)定如何劃分權(quán)利與權(quán)力、不同主體的權(quán)利之間的界限？在面對(duì)抽象的規(guī)則時(shí)，法官如何正確理解規(guī)則并做出合理的判決？這需要對(duì)立法背后的理論因素予以掌握。因此現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)往往偏離最優(yōu)狀態(tài)，即市場(chǎng)失靈。一方面，的確有不少成功的例子，如東亞和東南亞國(guó)家 20 世紀(jì) 60 年代到90 年代經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，被譽(yù)為“東亞奇跡”。因時(shí)、因地、因需要不同，微觀層面 的創(chuàng)新與宏觀層面的創(chuàng)新各有先后，互相作用關(guān)系不同，形成不同的 制度創(chuàng)新 結(jié)構(gòu)。一方面造成市場(chǎng)主體間競(jìng)爭(zhēng)的不公平，扭曲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，官商結(jié)合進(jìn)一步阻礙政府對(duì)市場(chǎng)職能的合理化轉(zhuǎn)變。如果還有可以改進(jìn)的余地，即在不使得他人的狀況變差的情況下，某人的狀況還可以得以改善，則未達(dá)到效率。如果市場(chǎng)本身解決不了這些問(wèn)題，就需要國(guó)家力量的介入。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續(xù)改進(jìn)的空間，則為還沒(méi)有達(dá)到效率；如果沒(méi)有改進(jìn)的空間，則為達(dá)到了效率。 總之，制度設(shè)計(jì)要保證權(quán)利人獲得合理評(píng)價(jià)、合理決定以及合理補(bǔ)償，需要通過(guò)制度設(shè)計(jì)來(lái)約束政府權(quán)力的濫用，約束強(qiáng)勢(shì)群體力量的濫用，保證每一個(gè)人有同樣的法律地位，可以獲得充分的申訴渠道以及中立而專業(yè)的裁決。拆遷是通過(guò)政府行為強(qiáng)制進(jìn)行資源再配置，將土地資源轉(zhuǎn)為新的用途 —— 發(fā)展旅游。 沒(méi)有資料顯示決定拆遷和補(bǔ)償?shù)某绦蛟鯓?。從這個(gè)例子，你獲得什幺啟發(fā)？ 7． 2020 年 6 月，教育部下發(fā)通知，規(guī)定：原則上不允許學(xué)生自行在校外租