【正文】 實(shí)際上我們物權(quán)法的很多規(guī)定也是這樣的?！盵此處程法官講到北京高院出臺了一個商品房買賣合同的指導(dǎo)意見，確立的也是這個規(guī)則。該解釋第10條規(guī)定：“受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予以支持。這個沒問題，大家都知道第二個人拿到了物權(quán)，第一個人只有債權(quán)請求權(quán)，第二個人要承擔(dān)責(zé)任，除非這個房子是安置房，還有就是符合《合同法》52條第（二）款“惡意串通”，故意損害你的利益，那么它同時還構(gòu)成《侵權(quán)法》的第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。曾經(jīng)在河南有個案例：甲把店面房賣給了乙，乙把房款付了但沒過戶。大家知道，《擔(dān)保法司法解釋》第1一八條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。臺灣地區(qū)也是一樣的，實(shí)務(wù)中沒有出現(xiàn)直接判決形成本約的。我這里這位法官的講稿很好，法官和律師應(yīng)該都應(yīng)該這么思維。因?yàn)橹魑木褪腔貞?yīng)訴訟請求。是否撥款主要看你實(shí)際開發(fā)的進(jìn)度以及開支與收益的差額，還有出讓金必須繳清，總投資比例必須是否達(dá)到百分之三十以上等等。他到了天堂一看，怎么都跟人間一樣的，有喜怒哀樂，覺得這個不好?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。建設(shè)部的《商品房銷售管理辦法》第一五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。因?yàn)檫@里面直接涉及到能不能適用《商品房買賣合同司法解釋》第14條的懲罰性賠償。還有比較常見的就是夾層屋。這就有爭議了：有好幾個小區(qū)要打這個官司，收回幼兒園配套用房的產(chǎn)權(quán)，所以就是很嚴(yán)重的問題。但這里面爭議很大，因?yàn)槲餀?quán)法沒有解決這個問題。所以，開發(fā)商容易做出一些真實(shí)性不足的夸大宣傳，與日后建成的房屋有落差。當(dāng)然，我們的《合同法》對這個注意審查義務(wù)已經(jīng)大大減緩了?！备鶕?jù)該條規(guī)定，沒有預(yù)售許可證而故意隱瞞或者提供虛假的預(yù)售許可證證明的，可以請求出賣人承擔(dān)懲罰性賠償。因?yàn)楸O(jiān)管措施可以通過很多種手段來實(shí)施，特別適合用行政手段去實(shí)現(xiàn)它，不適合用民事合同的效力來落實(shí)。主要有四個問題：第一個問題：預(yù)售許可合同的效力問題。解除權(quán)的行使一定要符合合同解除的法定或約定條件，發(fā)出解除通知是行使解除權(quán)的形式，但你發(fā)出解除通知并不能推定你享有解除權(quán)。所以我說民法典是一個純正的民法、純粹民法，而它是一個特別民法，它的政策面向比較強(qiáng)。不能因?yàn)橛行抡笪叶疾荒苜浥c了，以房抵債一律不允許了。第三類，因房產(chǎn)新政的信貸政策及稅款的調(diào)整引發(fā)的糾紛。還有一種需要注意（省高院的意見沒有寫出來，但是有這層意思）：法院委托拍賣的房屋不受限購、禁購的限制，法院拍賣這塊是不受新政限制的。省高院《指導(dǎo)意見》第1條明確“認(rèn)定相關(guān)房屋買賣合同效力時，應(yīng)嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定；只有明確存在法定無效情形的，才可以認(rèn)定合同無效”。這與大陸法系完全不一樣。不知道大家有沒有注意到，我們的立法粗糙，就粗在從來沒有一個邏輯的概念。大家肯定會注意到與我們《合同法》的區(qū)別了。禁購、限購是法律上不能還是事實(shí)上不能？是事實(shí)上不能，不是法律上不能。就是限制買第二套房，或者不給你買第三套房了。中國士兵是不怕死的，有一股精神勁，但在戰(zhàn)術(shù)上乏善可陳。他的演講非常有反思性，也非常有破壞性，告訴我們法律確實(shí)只是一個歷史性的東西。因?yàn)椤顿I賣合同司法解釋》出來以后，我覺得它有幾個規(guī)則破壞性極大。以前我們看到大部分都是賣方違約，買方起訴。這些政策應(yīng)該說是前所未有的嚴(yán)厲：從貨幣手段的限貸、禁貸到行政手段的限購、禁購等組成一系列最嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控措施，很多地方甚至出現(xiàn)“退房潮”和群體事件。銀行有按揭（開發(fā)商的抵押、購房者的按揭）的保證，建筑商有優(yōu)先權(quán)（當(dāng)然大家都知道，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）第二條：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。4萬億的天量刺激計劃帶來一個很可怕的后果，就是我們貨幣的泡沫化。同為法律人，在法律實(shí)施過程中的作用是一樣的，只是角色不一樣。 律師業(yè)務(wù)如果不能專業(yè)化，不能在某一個領(lǐng)域里有獨(dú)到的見解或者領(lǐng)先于他人，很難在激烈的市場競爭中站穩(wěn)。律師必須不斷地學(xué)習(xí)和進(jìn)步，未來，我們應(yīng)該會分成更多的專業(yè)委員會。今天根據(jù)林主任的指派，讓我來談?wù)勆唐贩抠I賣的一些法律問題。我最近看到一組數(shù)據(jù)，不知大家有沒有關(guān)注到?！奔窗焉唐焚彿空叩臋?quán)益放在最前面），但這個權(quán)利能否得到保障取決于房子是否建成。這就是中國人的一個問題。現(xiàn)在更多的看到的是買方違約，就是我現(xiàn)在不要房子了等等這種訴訟。二、對省高院《指導(dǎo)意見》的簡評為什么說是簡評？因?yàn)槲矣X得它只是一個過渡性的東西。省高院民一庭的這個意見也自然脫離不了這一命運(yùn)，它也只是個歷史性的東西。而且，中國士兵一打，整排整排的沒了就整排整排的換、整營整營的換。還有，非本地戶籍人員買第二套房要提供納稅證明等材料。在國家的政策下，不給他辦手續(xù)了，買了房子過不了戶。什么叫“可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由”？也就是說根據(jù)法律的規(guī)定或者根據(jù)當(dāng)事人合同的約定，應(yīng)該由他來負(fù)責(zé)的事由，這個就是可規(guī)則于當(dāng)事人的事由。我們中國人會說“這是一個杯子。這樣的處理，就很容易與情勢變更這個概念混淆，情勢變更的法律后果是解除或者變更合同。也就是說，新政不影響合同效力，但從第7條規(guī)定來看，它又影響了合同效力。第二類，因限貸、禁貸引發(fā)的糾紛。原來是按你買一個房子的盈利空間、差價來增稅，后來是全額增稅了，你賣了120萬就按照120萬來征稅。另外，從整體上看，我們還是比較嚴(yán)格地對“剛需”和“炒房”進(jìn)行區(qū)分。比如說《商品房買賣合同司法解釋》第7條：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。而這三個月的異議期限，實(shí)際上要求我接到你的解除通知后一定要回應(yīng)，而且是以訴的方式回應(yīng)，這是非?？膳碌?。這個大家也知道，《商品房買賣合同司法解釋》規(guī)定預(yù)售許可證是影響合同效力的，你沒有預(yù)售許可證，合同可能是無效的。而且，即便是預(yù)售許可證這個要件，在審判實(shí)務(wù)中也得到很大緩和：一個是你可以補(bǔ)正（在起訴前拿到預(yù)售證就可以了，這里不作展開）；第二個，是將認(rèn)購書認(rèn)定為預(yù)約合同。這里面就涉及到一個什么叫“故意隱瞞”？有的開發(fā)商確實(shí)沒有預(yù)售許可證，也沒和你說?！逗贤ā返?2條第（一）項(xiàng)“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。有些甚至公示的時候一期這樣、二期這樣，但是建到二期的時候做調(diào)整了。大家不知道有沒有注意到，正因?yàn)槲覀冋f小區(qū)是建筑物區(qū)分所有，專有部分是給你的，這塊就是你的。這類案子我們目前還在討論中，所以這個我就不展開講了。有的開發(fā)商建房時故意把一個樓層設(shè)計高一點(diǎn)，高一點(diǎn)就多出一層來，所以叫夾層。關(guān)于商品房買賣銷售廣告問題，爭議最大的就是廣告的說明內(nèi)容是什么，應(yīng)當(dāng)如何理解？它在契約上是什么性質(zhì)？有什么效力？這最大的關(guān)鍵性的爭議問題?！蔽覀兊男姓苑ㄒ?guī)要求把廣告內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同內(nèi)容，但實(shí)踐中它不一定會落實(shí)。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。到地獄去看，真好，什么都好，后來買了地獄的門票。在我們大陸，預(yù)購條件其實(shí)已經(jīng)放松了，認(rèn)購實(shí)際上是進(jìn)一步的放松，所以導(dǎo)致了大量的糾紛。我們很多當(dāng)事人說對方違約，上來就要求繼續(xù)履行合同，這種訴訟請求不明確，不符合《民事訴訟法》第108條第（三）項(xiàng)“起訴必須符合下列條件：......（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”之規(guī)定。他的整個講課稿就是講確認(rèn)之訴、給付之訴、變更之訴。同時，據(jù)我了解，在臺灣預(yù)約是很罕見件的?！比绻麤]有使用“定金”二字，又沒有約定定金罰則的，不認(rèn)為是定金，就是金錢質(zhì)押。隨后甲又把房子賣給了丙，丙付了房款后裝修使用過戶都完成了。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”根據(jù)上述規(guī)定，這塊地屬于過戶人的，這個是廢話。但我未能找到該指導(dǎo)意見，故此處省略。臺灣地區(qū)是怎么處理的呢？他有一套房子，分別賣給張三、李四、王五等，后來他們都來起訴了，可能受理的法院都不一樣，A法院、B法院、C法院最后、還拿到D法院判決。很多案子就是以“有物權(quán)行為這個概念存在”來下的判斷，否則你不能這樣判。紀(jì)要中第16條明確：“數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護(hù)順位?！钡F(xiàn)在根據(jù)最高法《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2005】5號）第10條的規(guī)定，只要轉(zhuǎn)讓合同不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立的數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同都是有效的，只是要解決在數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同都有效的情況下，土地使用權(quán)最終屬于哪一受讓方的問題。第一種形態(tài)：我先后跟兩個以上的人簽約，第一個人沒有過戶，第二個人過戶了。從債權(quán)角度來講，肯定是錯的。當(dāng)然，這里就出現(xiàn)一個問題，很多開發(fā)商故意不寫確定的“定”，寫成“訂”或者預(yù)留金、房號預(yù)留金等等。所以，我們比較保守，如果你請求直接判定雙方成立本約，我們是不可以支持的，目前還處于保守的態(tài)度。比如說我向被告買一輛車，我不能請求他繼續(xù)履行合同，而是請求他交付這輛車，你要具體化，什么型號的車，法院才能做出判決。他現(xiàn)在是臺灣地區(qū)司法院民事庭的副庭長，他告訴法官怎么寫判決主文，其實(shí)反推過來就是你要怎么寫你的訴訟請求。在香港，合同是統(tǒng)一的，款項(xiàng)必須由律師事務(wù)所監(jiān)管的戶頭來監(jiān)管，由律所決定是否可以撥款。天堂和地獄都派出廣告人來做廣告?！边@種特約能不能排除？我認(rèn)為，一方面要保障締約的真實(shí)自由，避免夸大或者不適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)成為合同內(nèi)容，最后應(yīng)以簽約為準(zhǔn)；另一方面，也要防止一方故意實(shí)施的表意讓對方陷入意思表示不自由，我個人覺得應(yīng)該可以適用《消法》。在傳統(tǒng)上，廣告的內(nèi)容不可以成為契約的內(nèi)容。以前不規(guī)范的時候，特別是使用認(rèn)購書時，特別容易出現(xiàn)故意用一種含糊的表述，導(dǎo)致一些爭議。所以最后各方起訴的不是對方，不是相鄰權(quán)糾紛，起訴認(rèn)為房子存在瑕疵，物的瑕疵（不展開了）。但實(shí)際上沒有劃出來，很多房子就建起來了，也沒講得很細(xì)。小區(qū)建的幼兒園的配套房到底是屬于誰的？現(xiàn)在很多小區(qū)的業(yè)主起訴說這個是業(yè)主的。事實(shí)上，這些周邊情況也是相當(dāng)重要的信息，并內(nèi)化為商品房的價格。所以就是說，一般的買賣合同中就是買者自身在購買時要注意審查?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。我們以前過于強(qiáng)調(diào)合同效力一定要配合國家的監(jiān)管措施，這是很錯誤的一個觀點(diǎn)。（一）預(yù)售許可證爭議預(yù)售許可證爭議比較簡單，不需過于展開。你行使了解除權(quán)以后，你有沒有解除權(quán)、是否具備解除條件還不知道，隨意發(fā)個解除通知，對方必須要以訴訟的方式來回應(yīng)，這違背了民法的基本規(guī)則。司法解釋是為了解決實(shí)踐中的出現(xiàn)的突出問題而設(shè)計的，它更多體現(xiàn)的是解決問題，而不是強(qiáng)調(diào)邏輯問題，所以它有點(diǎn)類似于特別民法規(guī)則。這些房產(chǎn)過戶的糾紛，怎么處理？在這個背景下，當(dāng)事人為規(guī)避新政來采取這樣的方式我們覺得沒有證據(jù)來證明的話還是要支持他的，因?yàn)檫@是一個正常的民事行為。維持合同是維持正義的最重要的一個體現(xiàn)，盡可能不要去糾正它。在北京的二中院，它是區(qū)分兩種情況的：一種規(guī)避的是購房，限購、禁購，我買不來了我借他的名義買，最后你來確認(rèn)房子是你的，這是不可以的；另一種規(guī)避的是限貸，以我的名義貸款辦不下來，以你的名義去貸款，最后我來確認(rèn)這個貸款由我來償還，這是可以支持的。這里就有個體系的矛盾。我們現(xiàn)在規(guī)定的是，不可歸責(zé)于我的事由，那么我有解除權(quán)?！彼晕覀兊暮贤w系矛盾。過錯歸責(zé)原則或者過錯推定，它才有必要有這個概念。下面，我要具體講一下糾紛類型：第一類是因限購、禁購而引發(fā)的糾紛，導(dǎo)致的后果是履行不能。本來我可以通過銀行來付款的，后來卻不行了；還有一類是行政的手段，限購、禁購。我曾經(jīng)看過抗美援朝的相關(guān)資料，說的是美國士兵或者說韓國士兵眼中的中國士兵的特點(diǎn)。立法者一旦改變了，只要做了三個更正詞，就可以使以前的判例都失去了意義。我會結(jié)合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）來講。浙江的房價一度是全國最高的，可以說受房產(chǎn)新政影響面廣量大，很多糾紛也反映到了司法層面。后來各地也出臺了一些政策；去年1月27日出臺了新的“國八條”。在這些利益相關(guān)體里，處于最底端、最低端的、風(fēng)險最大的也就是購房者，因?yàn)樗且粋€無息貸款的提供人（他的預(yù)付款其實(shí)質(zhì)就是給開發(fā)商的無息貸款），但是其債權(quán)的保障卻又是最缺乏的。2008年以來，這個問題更加突出。律師是“在野法曹”。尤其是在我們杭州作為浙江省的一個中心城市，律師發(fā)展的未來一定是一個專業(yè)化的發(fā)展方向。如我們的建房委，初步考慮可能是建筑專業(yè)委員