【正文】 仲裁裁決或法院判決對雙方都具有強制約束力。當任何一方違背這些法律或法規(guī)時，或在某一規(guī)定日期之后發(fā)生的法律或法規(guī)變更，均可能引起索賠。 不利的自然條件以及一些人為的障礙導致設計變更、工期延長和工程成本大幅度增加時，即可提起索賠。 違約責任的免除 建設工程合同的違約責任 124 不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，就其類型，大致可分為三種： 一是自然事件，例如特大洪水、地震等自然災害事件； 二是政府行為，主要是指政府政策和法律法規(guī)的改變； 三是社會異常事件，例如戰(zhàn)爭、社會動亂等。適用懲罰性違約金需要當事人具有過錯。 建設工程合同的變更與終止 110 （ 7）其他情形 這里是指法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形，為兜底性條款，以便法律就此再作出特別規(guī)定，也有利于當事人作出終止合同情形的約定。 ③兩項債務都已經(jīng)到了履行期。所以，在進行建設工程合同簽訂時必須對不可抗力的范圍加以明確。定金合同從實際交付定金之日起生效。因保管不善致使留置物滅失或者損毀的，留置權人應當承擔民事責任。 質押是一種擔保方式，根據(jù)被質押財產(chǎn)不同，《 擔保法 》 將質押又區(qū)分為動產(chǎn)質押和權利質押。 保證是一種合同關系，它是由保證人與被擔保合同的債權人訂立的。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。 《 合同法 》 第六十七條規(guī)定： “ 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。如果執(zhí)行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價；逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 ” 建設工程合同履行的原則 建設工程合同的履行 56 （ 2）實際履行原則 合同的實際履行，是指當事人對合同只能按照其中規(guī)定的標的履行，而不能以支付違約金或者賠償損失的方法來代替這種履行。 建設工程合同的效力 45 效力待定合同的概念 效力待定合同，是指已經(jīng)成立的合同，因不符合有關生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待于其他行為使之確定的合同。 無效合同可分為全部無效和部分無效，如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 承諾人（受要約人）作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更和解除。 訂立合同一般要經(jīng)過要約與承諾兩個步驟，由于建設工程的發(fā)包有招標發(fā)包和直接發(fā)包兩種方式，采用招標發(fā)包的方式簽訂建設工程合同有其特殊性，需要經(jīng)過要約邀請、要約和承諾三個步驟。除此以外，國務院及住房和城鄉(xiāng)建設部（原建設部）、國家工商行政管理總局也先后頒布相關行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件，例如 《 建設工程施工合同管理辦法 》 、 《 建設工程勘察設計合同管理辦法 》 、 《 建筑安裝工程承包合同條例 》 等，它們也是調(diào)整建設工程合同關系的法律規(guī)范。 建設工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立的由承包方完成約定的工程項目，發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議，它包括工程勘察合同、工程設計合同、工程施工合同等。 所以 《 合同法 》 規(guī)定，建設工程合同必須采用書面形式。 建設工程合同的簽訂 20 （ 4）誠實信用原則 《 合同法 》 規(guī)定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回和更改。 締約過失責任 建設工程合同的簽訂 31 承擔締約過失責任的情況 根據(jù) 《 合同法 》 第四十二條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任： （ 1）假借訂立合同，惡意進行磋商； （ 2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； （ 3）有其他違背誠實信用原則的行為。免責條款是當事人協(xié)商一致的合同組成部分，具有約定性。所以，在被撤銷之前仍是有效合同，是否撤銷完全由當事人決定。 建設工程合同的履行 61 （ 2）規(guī)則補充 規(guī)則補充是指合同條款沒有約定，或者約定不夠明確，且各方當事人無法就此缺陷進行協(xié)議補充的情況下，根據(jù)平等、自愿、公平、誠信的原則，對當事人欠缺或沒有明確的意思進行補充，以使合同能夠順利履行。這里的 “ 同時 ” 是指一定的期限，而不能機械地理解為某一時刻。 建設工程合同的履行 72 在合同履行過程中，為了保護債權人的合法權益，預防因債務人的財產(chǎn)不當減少而危害債權人的債權，法律允許債權人為保全債權的實現(xiàn)而采取法律保障措施。該撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。在這里，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。與動產(chǎn)質押轉移質物占有不同，權利質押通常依權利證券的交付、質權設定的登記，或者其他方法發(fā)生占有轉移的效力。另外，定金的數(shù)額必須在合同標的額的 20%以內(nèi)約定。 例如雙方經(jīng)過協(xié)商，一致同意將工期由 365天縮短為 300天。 建設工程合同的終止 建設工程合同的變更與終止 102 （ 2）合同解除 合同的解除，是指合同成立生效后，沒有履行或沒有完全履行前，當事人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序，使合同權利義務關系歸于消滅。債的免除屬單方法律行為，只需債權人的意思表示即可成立，無須征得對方同意。 承擔違約責任的方式 建設工程合同的違約責任 115 違約責任的承擔方式主要有以下幾種： （ 1）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行，是指當事人以國家強制力為后盾，請求違約方按照合同約定的標的履行義務。 定金罰則的具體內(nèi)容是：債務人履行債務后，定金被收回或者抵作價款；債務人不履行合同約定的債務的，如果是給付定金的一方，則無權請求返還定金，如果是接受定金的一方，則雙倍返還定金。事實是要靠證據(jù)證實的，發(fā)生索賠事件后，應及時、認真、全面地搜集證據(jù)。 在實踐中，無論是索賠還是反索賠，基本上都是圍繞著索賠事實是否存在、索賠原因是否成立這一前提進行的。在工程實施過程中，一旦發(fā)生索賠事件或承包人意識到存在潛在的索賠機會時，應當在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后 28天內(nèi)，將索賠意向通知監(jiān)理工程師，在合理時間內(nèi)提交詳細的索賠報告，并同時抄送發(fā)包人。試問： （ 1）富裕房地產(chǎn)公司是否能拒付工程款？ （ 2）對于延誤的工期應由誰承擔責任？ 中等職業(yè)教育建筑工程施工專業(yè)規(guī)劃教材 工程建 設 法 規(guī) GONGCHENG JIANSHE FAGUI 150 地 址：湖北省武漢市洪山區(qū)珞獅路 122號 郵 編： 430070 電 話： 02787394412 87383695 傳 真： 02787397097 。報告應做到邏輯嚴謹、條理清楚、簡潔易懂、直奔主題、令人信服。 （ 8）其他情形 其他情形是概括性規(guī)定，例如不可抗力的發(fā)生、因業(yè)主原因造成的暫停施工或終止合同等，都可成為索賠的原因。 建設工程合同索賠的概念與原則 建設工程合同的索賠 129 索賠的原則 索賠的目的在于維護自身的合法權益，因此索賠應是一種理智的行為，而不能盲目進行。在法律沒有特別規(guī)定和當事人沒有另行約定的情況下，應按完全賠償原則賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。如果沒有該項制度，就無法從根本上保證合同的履行，保障當事人的合法權益就無從談起。 標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。 根據(jù) 《 合同法 》 第九十一條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同終止： （ 1）債務已經(jīng)按照約定履行 合同一經(jīng)履行，合同權利便得以實現(xiàn)，當事人設立合同的目的得以達到，合同關系也就自然歸于終止。工程簽證是雙方協(xié)商一致的結果，是對原合同進行變更的法律行為，具有與原合同同等的法律效力，并構成整個工程施工合同的組成部分。法定定金是依法必須適用的定金。 建設工程合同的履行 86 ② 權利質押。 建設工程合同的履行 82 （ 2）抵押 抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產(chǎn)的占用，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。 按照 《 合同法 》 第六十八條第二款第六十九條的相應規(guī)定，當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。 合同履行中的抗辯權 建設工程合同的履行 66 合同履行抗辯權可以分為同時履行抗辯權和異時履行抗辯權兩種。在這種情況下，合同怎樣履行呢？ 合同條款不明確時的履行 建設工程合同的履行 60 按照 《 合同法 》 的相關規(guī)定，解決合同條款缺陷主要有以下方式： （ 1）協(xié)議補充合同生效后，在合同的質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確時，各方當事人可以依照合同訂立的原則就沒有約定或者約定不明確的條款繼續(xù)協(xié)商，達成補充協(xié)議。 但因一方以欺詐、脅迫而訂立的合同損害到國家利益，則不再屬于可撤銷或可變更的合同，而是無效合同。對此， 《 民法通則 》 也有內(nèi)容基本相同的規(guī)定。 建設工程合同的簽訂 30 締約過失責任的概念 締約過失責任是指在訂立合同過程中，締約人故意或過失違反先合同義務時依法應當承擔的民事責任。提出要約的一方稱為要約人，另一方則稱為受要約人。 建設工程合同的簽訂 19 （ 3）公平原則 公平原則是指以利益均衡作為價值判斷標準，以此來確定合同當事人的民事權利、民事義務及其承擔的民事責任。 建設工程合同概述 10 （ 3）合同的履行期限長 建筑產(chǎn)品由于結構復雜、體積大、施工過程消耗的材料品種多樣、工作量大，使得合同履行的期限都較長。建筑產(chǎn)品多樣，耗用材料多，所需資金大，并且產(chǎn)品使用時間長，對社會影響范圍極大。 建設工程合同簽訂的原則 建設工程合同的簽訂 17 （ 1）平等原則 平等原則是指合同的當事人，不論其是自然人還是法人，也不論其經(jīng)濟實力的強弱或地位的高低，他們在法律地位上都是平等的，任何一方都不得把自己的意志強加給對方。在合同法中，要約邀請行為屬于事實行為，一般沒有法律約束力，只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后，合同才能成立。 建設工程合同的簽訂 27 《 招標投標法 》 第四十六條規(guī)定： “ 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。 建設工程合同的效力 37 無效合同的法律后果 合同被確認無效或被撤銷后，合同規(guī)定的權利義務即為無效。 此類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力、缺乏代訂合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關權利人賦予承認權，使之能夠以其利益判斷作出承認而使合同有效，或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權利人的利益，有利于促進交易的。 建設工程合同的履行 58 （ 3）誠實信用原則 誠實信用原則，是指當事人按照合同約定的條件，切實履行自己所承擔的義務，取得另一方當事人的信任，相互配合履行，共同全面地實現(xiàn)合同簽訂的目的。 ④履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以要求隨時履行，但應當給對方必要的準備時間。 ” 此條款即肯定了后履行一方的抗辯權。 ” 建設工程合同的履行 75 （ 2）債權人的撤銷權 債權人的撤銷權，是指債權人對于債務人危害其債權實現(xiàn)的不當行為，有請求人民法院予以撤銷的權利。 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責