【正文】 如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。在一般涉外民事代理管房的法律關(guān)系中，外國人、外國法人既可以作為委托代理方，也可以作為受托代理方；在營業(yè)性涉外物業(yè)管理法律關(guān)系中，外國人、外國企業(yè)法人可以作為業(yè)主方和物業(yè)管理項目委托方，但不能成為受托實施物業(yè)管理的代管方。of contract)；“本國法”、“物之所在地法”，是沖突規(guī)范確定為解決法律問題應(yīng)該適用的法律，被稱為調(diào)整該法律關(guān)系的“準(zhǔn)據(jù)法”(proper雖然有前述兩個條件存在，但如果一國拒不承認任何外國、不同法域地區(qū)民事法律的效力，那么也就不會發(fā)生法律沖突。1988年4月20日頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的 意見(試行)》(法(辦)發(fā)［1988］6號)第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅 民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”。這種規(guī)定某種權(quán)利經(jīng)過一定期間不行使權(quán)利就終止的，不是訴訟時效，而是除斥期間。該公司與承租人吳某簽訂房屋租賃合同中約定：公司將門面房5間出租給吳某使用。指未經(jīng)政府特許，以他人之損失而受偶然利益的行為，如物業(yè)管理公司擅自搞彩票活動、業(yè)主間賭博合同。隱匿行為強調(diào)的是行為本身而不是行為損害的后果，因此并不要求具備 損害他人利益的要件。民事行為的無效有兩種含義：狹義僅指絕對無效，對中國《合同法》第52條所規(guī)定的5種情形，是合同也是其他民事行為絕對無效的類型；廣義是指與民事行為有效相對應(yīng)的民事行為效力不是在民事行為依法作出時就發(fā)生的，而是包括 絕對無效、相對無效和效力待定三類情況。中國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。所以對于不能及時清結(jié)、標(biāo)的較大的合同(包括涉外合同)，不宜采用口頭形式。這種意思表示必須是為了引起一定的法律后果，即為了今后享受一定的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，或為了改變、結(jié)束原先存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要指新建房屋出售單位在銷售時，未按規(guī)定代表物業(yè)管理方向購房者收取法定的應(yīng)繳交的物業(yè)維修專用基金，或者代收后不按規(guī)定及時交存入指定的銀行專用賬戶的行為。 　　(6)其他違反行政管理法規(guī)的行為。第三種情形由工商行政管理部門依法處理，予以相應(yīng)處罰。　　早在1989年，在中國最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中，就明確承認責(zé)任競合，并允許當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟?！　?10)責(zé)任方式不同。違約責(zé)任的內(nèi)容也僅僅具有財產(chǎn)內(nèi)容，如支付違約金等。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的具體區(qū)別概括如下：　　(1)違反原有義務(wù)不同。如果能舉證證明受害方自己也有過錯，那么可根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定，可相對減輕其責(zé)任。這種責(zé)任按照民法理論屬轉(zhuǎn)承責(zé)任，即侵權(quán)損害雖然是由法人單位的員工造成的，但對損失的賠償應(yīng)由其所在單位(物業(yè)管理公司)先行承擔(dān)，而對該員工如何追究其責(zé)任，則屬單位內(nèi)部管理責(zé)任制范圍。其他由法律直接規(guī)定的民事責(zé)任如侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任、因無因管理債務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任等原則上不允許當(dāng)事人自由約定?！　　　≈感袨槿?包括自然人和法人)的違法行為已構(gòu)成觸犯刑事法律的犯罪，而依法必須承擔(dān)的刑法不利報應(yīng)(法律后果)。⑧支付違約金?！　　　≈该袷轮黧w因違反民事法律義務(wù)而按照民法(包括合同法)規(guī)定必須承擔(dān)的民事法律不利報應(yīng)(法律后果)。因此，物業(yè)管理中發(fā)生的法律責(zé)任確定，除依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定外，也要以合同或契約為根據(jù)。如果行政相對人對使本人承擔(dān)履行一定義務(wù)的具體行政行為提出申訴或提起行政訴訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定。如果行政機關(guān)不執(zhí)行或不申請法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權(quán)利的一方當(dāng)事人有權(quán)向行政機關(guān)提出執(zhí)行申請。三是行政處罰。如命令某位違章對房屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、樓板、陽臺、天臺、屋面及通道進行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復(fù)原狀的具體行政行為，對該業(yè)主直接產(chǎn)生法律約束效力。例如，對違反物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書這一具體行政行為，處罰的對象必定是某個具體的違規(guī)者，而該項處罰又必定是溯及處罰決定書作出以前已經(jīng)發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)或者所管理物業(yè)與所持資質(zhì)證書等級不相符的違規(guī)行為。所謂普及性指該抽象行為是針對從事規(guī)范所列活動的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒有前溯力，只對規(guī)范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問題。二是行政強制措施，又分為限制人身自由和限制財產(chǎn)權(quán)利行使的兩類強制措施?！　⌒姓娭茍?zhí)行的機關(guān)有兩種，即由行政機關(guān)自己執(zhí)行和經(jīng)行政機關(guān)申請由法院執(zhí)行。指具體行政行為內(nèi)容一經(jīng)確定，對行政相對人和行政機關(guān)及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內(nèi)容要求履行自己的義務(wù)或職責(zé)。除某些民事責(zé)任的認定(如違約責(zé)任、輕微的侵權(quán)責(zé)任)可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商確認外，其他法律責(zé)任的認定 只能由法定的專門機關(guān)或經(jīng)合法授權(quán)的機構(gòu)進行。按法律責(zé)任的內(nèi)容不同，一般分為民事法律責(zé)任、經(jīng)濟法律責(zé)任、行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任四類。⑥修理、重作、更換。是對有輕微違法行為，但尚不夠給予刑事處罰的違法行為人實行強制性教育改造的一種行政措施。因此，掌握違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容、法理及二者的區(qū)別，是研究物業(yè)管理民事責(zé)任規(guī)范的重點。例如，中國建設(shè)部《城市危險房屋管理規(guī)定》第25條規(guī)定了房地產(chǎn)管理部門的危房鑒 定機構(gòu)在哪些情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！　?5)建筑物等物所有人或管理人的侵權(quán)責(zé)任。這主要是指因違反《民法通則》第133條規(guī)定的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系義務(wù)而引起的停止侵害、排除妨礙、賠償損失民事責(zé)任。在違約責(zé)任中，債務(wù)人的代理人，對于不履行債務(wù)有故意或過失時，債務(wù)人應(yīng)依自己的故意或過失，負同樣的責(zé)任?！　?9)免除條款的效力不同。違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，此謂“違約性的侵權(quán)行為”，如供電部門因違約中止供電，致用電對方當(dāng)事人財產(chǎn)和人身遭受損害。指低資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)超越自身資質(zhì)能力等級從事高資質(zhì)物業(yè)管理企業(yè)才能受托管理的業(yè)務(wù)，使所管理物業(yè)與其所 持資質(zhì)證書等級不相符合的營業(yè)行為?！　?5)損害消費者合法權(quán)益的行為?！　?2)不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。物業(yè)管理法律行為的形式　　一、物業(yè)管理法律行為的內(nèi)涵和形式　　物業(yè)管理的法律行為，它是指物業(yè)管理行為主體為了設(shè)立、變更或終止一定的物業(yè)管理法律關(guān)系，取得一定的法律后果而有意識進行的行為。當(dāng)事人約定采用書面 形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！备鶕?jù)該 條款規(guī)定精神，可推知無民事行為能力人并非在任何情況下都不能成為合同當(dāng)事人，在無民事行為能力人純粹獲利的情況下，應(yīng)當(dāng)承認其行為的法律效力。三、物業(yè)管理中民事行為的無效　　無效的物業(yè)管理民事行為是指缺乏民事法律行為有效條件的行為?！　?)以合法形式掩蓋非法目的之隱匿行為。②違反性道德的行為?！　?)重大誤解。最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見試行》第73條第2款 規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立時超過1年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系一、涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系概念定義及理解　　涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系概念定義有廣義和狹義之說。因此在涉外(物業(yè) 管理)民事法律關(guān)系定義表述中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出這種根本原因決定的特征。”第184條：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定”?！痹摋l第1款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。物業(yè)管理涉外合同可分為涉外物業(yè)的管理合同和涉外的非物業(yè)性服 務(wù)合同兩類?？梢砸?guī)定純外國人居住區(qū)、高檔別墅區(qū)和外商投資的非住宅物業(yè)的物業(yè)管理項目允許外國人、外國物業(yè)管理公司競聘成為受托代管人。法院在確定它對某一涉外民事案件有管轄權(quán)后，緊接著就是根據(jù)沖突規(guī)范來決定處理 該案件問題適用何種法律。在物業(yè)管理方面，中國的國內(nèi)立法對國民待遇制度作了肯定。1989年3月24日《法制日報》(北京)第3版刊載了夏普所寫《涉外民事法律關(guān)系“要素論”質(zhì)疑》一文，正確指出了“三要素論”不能準(zhǔn)確劃定涉外民事法律關(guān)系的界圍，不能說明該關(guān)系的法律特質(zhì)和“三要素”定義不符合形式邏輯規(guī)則?！　∶袷滦袨闊o效的法律后果，根據(jù)《民法通則》第61條第1款和《合同法》第58條規(guī)定的一般處理原則，民事行為(合同)被確認為無效或者被撤銷后，有三種結(jié)果：一是返還財產(chǎn)。　　2)顯失公平。⑤限制經(jīng)濟自由的行為。相反，如果承租人租用的是物業(yè)管理公司經(jīng)營的營業(yè)房屋，且有禁止非法轉(zhuǎn)租的規(guī)定，承租人擅自轉(zhuǎn)租與對方當(dāng)事人以借用合同掩蓋非法轉(zhuǎn)租的事實，這樣的合同就是無效的合同。根據(jù)中國《民法通則》第58條和《合同法》第52條的規(guī)定，按照違法表現(xiàn)不同，可將絕對無效的民事行為分為五種：　　1)損害國家利益的欺詐、脅迫。意思表示不真實的故意行為包括虛假表示行為和偽裝表示行為兩種情況?！薄捌渌问健笔侵阜ㄒ?guī)規(guī)定的推定行為形式、默示形式和當(dāng)事人約定采用的或商事交易慣例采用的非口頭、書面形式。意思表示真實有兩層涵義：一是行為人的意思表示要與其內(nèi)心意思相一致；二是行為人的意思表示是行為人自愿作出的，不是受他人欺詐、脅迫或者在自己有重大誤解等類似情況下所為的。例如，新建房屋出售單位未按規(guī)定對建筑實行保修的行為；單獨轉(zhuǎn)讓房屋的共用部位、共用設(shè)備或公共設(shè)施的所有權(quán)、使用權(quán)的行為；不履行對售出的房屋實行保修義務(wù)的行為等等。對此類行為，由物業(yè)管理行政主管部門依法責(zé)令其限期改正或者撤銷其決定。例如在物業(yè)管理招投標(biāo)過程中，投標(biāo)者搞串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價，或者投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！边@條規(guī)定表明，在違約行為與侵權(quán)行為發(fā)生競合時，當(dāng)事人可選擇行使違約責(zé)任請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。兩者在一般情況下不會發(fā)生競合，但在特殊情況下卻有可能競合?！　?7)訴訟管轄不同。違約行為所侵犯的是債權(quán)關(guān)系，即相對的權(quán)利，因此違約責(zé)任要保護的也是這種相對的債權(quán)及債關(guān)系；侵權(quán)行為是侵害所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)利而發(fā)生的責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任的目的是保護財產(chǎn)所有權(quán)和與經(jīng)濟利益有關(guān)的人身權(quán)等絕對性權(quán)利?！　?6)飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責(zé)任。如商品房在交付使用后，發(fā)生了部分墻體裂縫、倒塌、致人傷亡，用戶財產(chǎn)被損壞，該房屋的開發(fā)建設(shè)方和銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；如果物業(yè)管理公司將該房倒塌部分修復(fù)，但因維修質(zhì)量不合格又倒塌傷人損物的，則應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。違約責(zé)任與合同責(zé)任不能混同，合同責(zé)任包括因合同而產(chǎn)生的各種責(zé)任，如因合同無效可能產(chǎn)生的行政責(zé)任，因合同詐騙而產(chǎn)生的刑事責(zé)任等。在各地專門的物業(yè)管理規(guī)范性文件中，一般不規(guī)定民事主體、行政相對人的違法行為構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任(江蘇省的規(guī)定中有此內(nèi)容)，大多數(shù)都明文規(guī)定：物業(yè)管理行政主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪污受賄的，由其上級主管部門或所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。指公民或者法人的人格權(quán)受到不法侵害時，有權(quán)通過人民法院要求行為人以公開形式承認過錯，澄清事實，或者辟謠，消除所造成的不良影響，以恢復(fù)未受損害時社會對其品行、才能或信用的良好評價。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，中國《民法通則》第134條規(guī)定了主要有10種形式，可以單獨適用，也可以合并適用：　?、偻Ｖ骨趾??！　　　∨c物業(yè)管理活動有關(guān)的法律責(zé)任種類繁多，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在物業(yè)管理法律責(zé)任制度中合并存在，并且出現(xiàn)“法律責(zé)任復(fù)合”的現(xiàn)象非常普遍，不少違反物業(yè)管理法規(guī)的行為都要依法由違法行為人承擔(dān)多種責(zé)任。　　按照現(xiàn)代行政法治原理，除特殊情況外，法律對每一項有法律效果的具體行政行為均應(yīng) 規(guī)定相應(yīng)的法律救濟措施，一般是規(guī)定可以提起行政復(fù)議和行政訴訟這兩種救濟手段和在某項行政行為被確認違法后須賠償?shù)膭t予以國家賠償?shù)霓k法。例如，某業(yè)主不主動履行拆除違法建筑的行政命令而須強制拆除的，行政機關(guān)調(diào)用民工、拆房機械進行強制拆除的費用，由該業(yè)主承擔(dān)。即警告，是對違法者的譴責(zé)和警誡。事實行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律 上的拘束力的行為。例如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第55條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項逾期的時間處以每日3‰的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日3‰的額度罰款。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為：　　物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動的行政職權(quán)的行政機關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對物業(yè)管理活動行使行政管理職權(quán)過程中所實施的所有的具體行為?！卑丛摋l規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在5000元以內(nèi)，是法定界限，具體罰10元或4900元等全由行政主體自主裁量決定。　　二、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強制執(zhí)行　　物業(yè)管理的行政措施，指國家各級與物業(yè)管理活動有關(guān)的行政管理機關(guān)，依據(jù)物業(yè)管理法規(guī)行使法定行政管理職權(quán)，針對特定對象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的具體行為。物業(yè)管理行政處罰必須嚴格按照1996年10月1日起施行的中國《行政處罰法》規(guī)定的程序進行。指具體行政行為一經(jīng)作出，就具有不得隨意變更的確定的效力。《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》都未明文作出類似的法律救濟規(guī)定，估計是基于不作出與行政復(fù)議條例、物業(yè)管理法律責(zé)任概述　　一、物業(yè)管理法律責(zé)任的概念、特點和意義　　物業(yè)管理法律責(zé)任，從泛義上理解，是指任何自然人和團體人都有必須遵守法律的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自覺維護法律的尊嚴；從廣義上理解，是指民事、經(jīng)濟行政法律關(guān)系主體因自己行為違反物業(yè)管理法律規(guī)范確定的義務(wù)及物業(yè)管理服務(wù)合同約定義務(wù)，或者因不正當(dāng)行使自己權(quán)利、職權(quán)，或者因某種法律事實出現(xiàn)，而要依法承受的、一般須經(jīng)有管轄處理權(quán)的法庭、仲裁庭或行政執(zhí)法機關(guān)裁決確定的、具有國家強制性的法定必為的不利性法律報應(yīng)(法律后果) 或特殊的懲戒性追加義務(wù)負擔(dān)；從狹義上理解，是指物業(yè)管理活動的民事主體、行政主體和行政相對人對自己違反物業(yè)管理法規(guī)的行為所應(yīng)依法承擔(dān)的具有國家強制性和不利性的法律 報