【正文】 共同犯罪但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罰，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的從犯。例如，誣告陷害罪的成立不需要特殊身份，但刑法第二百四十三條第二款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。于是，有身份者與無身份者存在罪名不同的可能性（參考以下論述）。第二，在不真正身份犯的場合，對(duì)沒有身份的人如何量刑？　　首先，關(guān)于真正身份犯的問題，一些國家的刑法有明文規(guī)定。但是，甲只是望風(fēng)，并沒有實(shí)施盜竊的實(shí)行行為?！　∮纱丝梢?，只要有共同的違法事實(shí)，即使教唆者或者幫助者發(fā)生了某種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，一般也不影響共同犯罪的成立。由于共同正犯是違法形態(tài)，A、B的行為成立共同正犯，二人均對(duì)C的死亡承擔(dān)責(zé)任（A承擔(dān)強(qiáng)奸致死的責(zé)任，B承擔(dān)搶劫致死的責(zé)任，故成立共同正犯時(shí)，也可能罪名不同）。換言之，在“行為”方面，不要求共同實(shí)施特定的犯罪，只要行為在客觀構(gòu)成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，也不要求數(shù)人必須具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要就實(shí)施行為具有一般意義上的意思聯(lián)絡(luò)即可。”這一規(guī)定明顯承認(rèn)了共同過失犯罪的事實(shí)，只是對(duì)共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已，也沒有否認(rèn)共同犯罪是一種違法形態(tài)?！　∫撟C共同犯罪是違法形態(tài)，只需說明主觀責(zé)任不可能都共同、不可能都連帶即可。例如，甲與乙基于意識(shí)聯(lián)絡(luò)共同向丙開槍，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙沒有擊中丙?！盵3]換言之，在三階層體系中，第一階段的構(gòu)成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由的判斷，都是關(guān)于違法性的判斷；第三個(gè)階段則是有責(zé)性的判斷。[2]　　我國刑法第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這種法益侵犯性，就是實(shí)質(zhì)的違法性。張明楷在此意義上說，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，由來于對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解。換言之，只有當(dāng)國民在具有實(shí)施其他行為的可能性的同時(shí)，故意或者過失造成了法益侵害（危險(xiǎn)）結(jié)果，并具備其他責(zé)任要素時(shí)，才能以犯罪論處。在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系中，“在違法性的標(biāo)題下研究的卻是排除違法性，乍一看，這是個(gè)令人迷惑的語言使用習(xí)慣。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害結(jié)果由其中一人直接造成，或者不能查明具體的法益侵害結(jié)果由誰的行為直接造成，也要肯定所有參與者的行為都是結(jié)果發(fā)生的原因。共同犯罪的立法與理論，為B對(duì)他人1萬元的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)盜竊罪的責(zé)任提供了根據(jù)。同樣，倘若要在上述規(guī)定中加一個(gè)表示狀語的“地”字，那么，就應(yīng)當(dāng)說“共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”?！　。ㄒ唬┕餐浮　∪缟纤?，由于共同犯罪是一種違法形態(tài)，所以，對(duì)共同正犯應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。又如，甲、乙共同殺害丙，造成丙的死亡，但不能查清誰的行為導(dǎo)致了丙的死亡。至于乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么具體刑事責(zé)任，則要根據(jù)乙的主觀責(zé)任作出具體判斷，甲的主觀責(zé)任對(duì)乙不產(chǎn)生影響。按照傳統(tǒng)的共同犯罪理論，甲與乙因?yàn)椴环瞎餐缸锏闹黧w條件，所以不成立共同犯罪。但是，如果意識(shí)到共同犯罪是違法形態(tài)，認(rèn)識(shí)到暴力取證罪中的司法工作人員是違法要素，而不是責(zé)任要素，就會(huì)得出以下合理結(jié)論：甲雖然沒有達(dá)到責(zé)任年齡，卻具有違法身份，故甲與乙就暴力取證罪構(gòu)成共同犯罪，甲為暴力取證罪的正犯，乙為暴力取證罪的共犯。盡管如此，在不少場合，依然存在分別定罪的可能性。[7]例如，倘若對(duì)被保險(xiǎn)人認(rèn)定為貪污罪的從犯，導(dǎo)致對(duì)其處罰輕于保險(xiǎn)詐騙罪的正犯的處罰時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定被保險(xiǎn)人為保險(xiǎn)詐騙罪的正犯。顯然，在我國，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財(cái)物之后，再實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移等掩飾、隱瞞行為的，也妨害了司法，具有違法性。的專欄 　　[2]請(qǐng)注意，這里的“責(zé)任”是犯罪的成立條件，與作為法律后果的“刑事責(zé)任”不是等同的含義。反之，如果認(rèn)為此時(shí)的國家機(jī)關(guān)工作人員身份是責(zé)任身份（即特殊身份只是使得行為人的非難可能性嚴(yán)重），那么，即使甲知道乙的這一身份，對(duì)甲也不能從重處罰。”但這一解釋值得商榷?！钡聡谭ǖ?8條第1款規(guī)定：“正犯的可罰性取決于特定的個(gè)人要素（第14條第1款）時(shí)，共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺此要素的，依照第49條第1款減輕刑罰。只要意識(shí)到共同犯罪是一種違法形態(tài)，而不是責(zé)任形態(tài)，那么，各參與人的責(zé)任就不會(huì)影響共同犯罪的成立。如果否認(rèn)甲、乙成立共同犯罪，就無法令甲承擔(dān)刑事責(zé)任?！　。ǘ┙趟舴概c幫助犯（狹義的共犯）　　教唆犯與幫助犯終究是一個(gè)二級(jí)的概念，因而是一種二次責(zé)任?！　∷^共同實(shí)行的意思，是指二人以上的行為人有共同實(shí)施實(shí)行行為的意思。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪。但是，在二人以上共同實(shí)施某種法益侵害行為時(shí)，他們的故意、過失、責(zé)任能力等，既不可能完全相同，也不可能連帶。但是，倘若單獨(dú)認(rèn)定乙的行為，則不能將丙的死亡歸宿于乙。例如，二三歲的兒童在餐桌上吃飯時(shí)將飯碗掉在地上了，當(dāng)父母問“怎么回事”時(shí)，處于相同情景下的兒童幾乎無一例外地會(huì)說“我不是故意的”、“我是不小心的”。這是法益保護(hù)主義決定的，是對(duì)一般人（包括國家、社會(huì)）的合理性。況且，認(rèn)為客觀上侵犯法益的行為不具有社會(huì)危害性（法益侵害性），也不符合事實(shí)。司法人員在處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從客觀違法層面“連帶地”判斷是否成立共同犯罪，然后從主觀責(zé)任層面“個(gè)別地”判斷各參與人是否有責(zé)任以及具有何種責(zé)任?！　膶?shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備以下兩個(gè)條件，