【正文】 高蘭英、蔣瓊：《淺議近現(xiàn)代國際私法對“法律關(guān)系本座說”的揚(yáng)棄》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期?！胺申P(guān)系本座說”主張法律關(guān)系是我們需要解決的法律沖突的關(guān)鍵，每種法律關(guān)系都有屬于它自己的“本座”，解決法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律應(yīng)該是法律關(guān)系的本座所在地法。其后,吉爾克(Gierk)提出“引力中心”取代“本座”,韋斯特萊克(Westlake)提出“最真實(shí)聯(lián)系”的概念,均屬承繼薩氏思想而補(bǔ)其不足之努力。博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第90頁。（二）“法律關(guān)系本座說”的方法論 “法律關(guān)系本座說”是通過對“本座”的確定來解決法律適用問題的。” 【德】弗里德里希在薩維尼所處的時(shí)代之前，德國就已經(jīng)開始了對羅馬法的繼受，“對羅馬法的接受”在德國遠(yuǎn)比法國大，比英國更為巨大。薩維尼認(rèn)為，世界各國和整個(gè)人類的共同利益決定了各國在處理案件時(shí)最好采取互惠原則，本國市民和外國人之間應(yīng)遵循平等原則。卡爾歷史法學(xué)派的薩維尼便是其中的代表人物。在普魯士王國的發(fā)展過程中，“容克”始終是中堅(jiān)力量，是這個(gè)國家的統(tǒng)治階級。[39] 馮克非：《試論最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。[23] 耿勇：《單邊主義法律選擇方法》，《政法論壇》2007年第4期?？柵c此相反，歐美國家不斷加強(qiáng)其與世界各地的聯(lián)系，在積極對外交往擴(kuò)張的過程中逐漸確立了全球領(lǐng)先的優(yōu)勢地位。S（二）“法律關(guān)系本座說”對國際私法司法實(shí)踐的影響薩維尼的現(xiàn)代國際私法理論是在此前的司法實(shí)踐基礎(chǔ)上創(chuàng)建的，而這一全新的體系因其簡單易行而在實(shí)踐中為各國法院所采納，作為解釋判決的基礎(chǔ)。即便是對包括“法律關(guān)系本座說”在內(nèi)的傳統(tǒng)沖突法理論持批判態(tài)度的美國沖突法革命，在批判“法律關(guān)系本座說”的法律選擇方法過于僵硬的同時(shí)，也不得不承認(rèn)將沖突規(guī)范成文化、規(guī)范化的重要性。在“法律關(guān)系本座說”的影響下，大陸法系各國通過制定硬性的沖突規(guī)范（blackletter conflict rules）進(jìn)而促成國際私法的法典化。馮他將所有的法則分為“物的法則”（statuta realia）、“人的法則”（statuta personalia）和“混合法則”（statuta mixta）?！?J. H. C. Morris and P. M. North, Cases and Materials on Private International Law, Butterworths, 1984, at 728731.由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，“法律關(guān)系本座說”和“最密切聯(lián)系原則”無論是在原理還是在結(jié)構(gòu)上，都存在著驚人的相似，二者都是圍繞著“……法律關(guān)系適用……地法律”的路徑解決法律沖突。如此一來，就又將國際私法的思潮從特殊主義拉回到了普遍主義立場。（一）“法律關(guān)系本座說”推動了國際私法思潮向普遍主義立場的回歸在13世紀(jì)，意大利北部各城邦有兩種法律并存實(shí)施：一種是作為普通法而在各個(gè)城市國家皆有效力的羅馬法，另一種是作為特別法而在各自城市國家內(nèi)部生效的“法則”。依薩維尼分析，若在理論上以一般情況考慮問題，則對于法律行為的必要形式，我們可以依照上述確立的規(guī)則，對之適用支配法律行為本身的本地法，如遺囑適用立囑人住所地法?？栆虼耍魏我环N法律關(guān)系都與一定的地域空間相聯(lián)系，就相當(dāng)于任何一種法律關(guān)系依其固有屬性而有其“住所”，在處理法律關(guān)系時(shí)，我們要適用的便是法律關(guān)系的“住所地法”。（6）關(guān)于物權(quán)，依物之所在地法。無論是普遍主義，還是意思主義，其適用的過程和結(jié)果都必須是公平正義的，所以，普遍主義有了例外，意思主義亦有例外。自然法哲學(xué)逐漸退出了歷史舞臺。在當(dāng)今全球化趨勢愈演愈烈的背景下，國際民商事交往亦是越加頻繁，這就使各國在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)必須協(xié)調(diào)各方利益，保證自身權(quán)益的同時(shí)亦能兼顧公平正義，如此，則以普遍主義為立場的“法律關(guān)系本座說”必將繼續(xù)在國際私法的發(fā)展歷程中扮演舉足輕重的角色。作為歷史法學(xué)派的代表人物，薩氏當(dāng)然深受當(dāng)時(shí)民族主義和世界精神的浸染，“法律關(guān)系本座說”所體現(xiàn)的普遍主義情懷也實(shí)乃歷史選擇之必然。一個(gè)人為了取得、行使其對物的權(quán)利，必然選擇與物之所在地產(chǎn)生聯(lián)系，也就必然將自身置于服從物之所在地法的地位之中了。（3）關(guān)于法律行為的方式，依行為地法?？?黃進(jìn)：《國際私法》，法律出版社2005年版，第104頁。5.“家庭關(guān)系”的本座所在地家庭關(guān)系與人身關(guān)系相連，從家庭關(guān)系中產(chǎn)生的諸如婚姻、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等權(quán)利與個(gè)人的權(quán)利能力和行為能力相似，它們通常深受道德禮教、宗教政治等的影響，因而家庭關(guān)系的本座所在地通常是家庭關(guān)系中占主導(dǎo)地位的個(gè)人的住所地。 趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第35頁。符合此二要求的“荷蘭法則區(qū)別說”由此產(chǎn)生，其中典型的“國際禮讓說”主張解決法律沖突時(shí)，適用法律應(yīng)以屬地主義為原則，一國之所以適用外國法律并不是因?yàn)榉傻挠蛲庑Я?，而是出于?nèi)國的“禮讓”，國際私法思潮自此退回到“國家主義——特殊主義”立場。美國《第二次沖突法重述》在闡述“最密切聯(lián)系原則”的一般規(guī)則時(shí)寫到：“（1）侵權(quán)糾紛的雙方當(dāng)事人之權(quán)利與義務(wù)是由與爭議的發(fā)生以及雙方當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的州的法律決定的。早期的法學(xué)家們實(shí)際上是語法專家，他們在確定判斷法律規(guī)范領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，過分依靠法條的措辭。因?yàn)檫@種劃分是不完全的、模糊的，通常對于構(gòu)成我們這一部分的研究基礎(chǔ)是毫無作用的。 肖永平：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第77頁。 鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派》，法律出版社1987年版，第29頁。這也是薩維尼以歷史的眼光考察國際私法的發(fā)展而在“法律關(guān)系本座說”中所能得出的結(jié)論之一。查爾斯頓因襲薩氏之卓識，在看到我國在國際私法理論與實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)程中取得一定成績的同時(shí)，我們更應(yīng)該看到我國在這些方面的不足以及薩氏理論對我們的深刻啟發(fā)。[12] 劉甲一：《國際私法》，臺北三民書局1995年版。[20] 袁雪、劉春宇：《法律選擇理論演進(jìn)的法哲學(xué)淵源探討》，《行政與法》2010年第1期。[36] 韓德培、杜濤：《晚近國際私法立法的新發(fā)展》，載韓德培主編：《中國國際私法與比較法年刊（第二卷）》，法律出版社2000年版。（一） 社會背景在18世紀(jì)末期，德意志仍然處于資本主義手工業(yè)的初級階段，資本主義關(guān)系的發(fā)展非常微弱和緩慢。（二） 哲學(xué)淵源古典自然主義法學(xué)在法國1789年大革命時(shí)期已經(jīng)達(dá)到了巔峰，當(dāng)法國大革命未能達(dá)到其全部既定目標(biāo)時(shí)，整個(gè)歐洲開始出現(xiàn)一種反對大革命所確立的理性主義前提的傾向，特別是德國和英國，力圖阻擾法國大革命思想的傳播。在羅馬法中，自由表現(xiàn)為當(dāng)事人的意思自治，而在國際私法中，自由則表現(xiàn)在“自愿服從”這點(diǎn)上。在這種情況下，與我們相對立觀點(diǎn)所導(dǎo)致的不公正結(jié)果當(dāng)然是非常突出的。因此，薩維尼的法學(xué)思想前后并不完全一致，也是一種很正常的現(xiàn)象。所以，只有通過歷史的方法回溯到原有的羅馬法語境中，才能理解現(xiàn)代德國法中的羅馬法。 楊奕華：《薩維尼法律思想與其國際私法理論之比較》，《清華法學(xué)》2003年第3輯。因此，“法律關(guān)系本座說”的提出被譽(yù)為國際私法發(fā)展史上的“哥白尼革命”（Copernican revolution）?！敖抵两?若美學(xué)者M(jìn)inor仍因龔沙氏(薩維尼)之本座說,而為其所著《法律之抵觸》一書分章之標(biāo)準(zhǔn),而當(dāng)時(shí)學(xué)者馮詳言之，單邊主義往往從內(nèi)國實(shí)體法入手，著眼于內(nèi)國實(shí)體法能否適用于某個(gè)具體的涉外案件；而多邊主義往往從涉外民商事關(guān)系入手，通過某一類涉外民商事關(guān)系與地域之間的聯(lián)系，確定應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)法域的實(shí)體法。雖然晚近國際私法立法對此提出了新的挑戰(zhàn)，但薩維尼之學(xué)說所蘊(yùn)含的科學(xué)性，據(jù)此而制定的沖突規(guī)范的明確性、穩(wěn)定性、易操作性等優(yōu)點(diǎn)仍顯而易見。由于薩維尼所提出的查明法律關(guān)系的“本座”的方式簡單易行，因而逐漸為許多德國法院所理解，并作為解釋其判決的依據(jù)。五、“法律關(guān)系本座說”對國際私法實(shí)踐發(fā)展的具體影響（一）“法律關(guān)系本座說”對國際私法成文立法的影響“法律關(guān)系本座說”實(shí)現(xiàn)了國際私法從“學(xué)說法”到“制定法”的變革，大大推動了國際私法成文立法的發(fā)展。如“最密切聯(lián)系原則”,就是依薩維尼所主張的應(yīng)尋求法律關(guān)系與特定法律或法域的內(nèi)在聯(lián)系為著眼點(diǎn),力求通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn),尋找對每一項(xiàng)法律關(guān)系最為合理和最為適當(dāng)?shù)姆?。晚近以來，尤其是美國沖突法革命以來，“法律關(guān)系本座說”這種以客觀事實(shí)、行為、場所等為連結(jié)因素的沖突規(guī)范被認(rèn)為過于僵硬、機(jī)械、缺乏靈活性而遭到越來越多學(xué)者的批評。例如，住所是人的歸屬之處，所以，人的身份及能力應(yīng)以住所為本座；物是可以感知的，并且必須占據(jù)一定的空間，故物的所在地應(yīng)為物權(quán)法律關(guān)系的本座；債為無體物，并且不占有空間，因而常常需要借助某種可見的外觀來表現(xiàn)其形態(tài)，故應(yīng)借此形態(tài)來定其本座，這種外觀形態(tài)可以有兩個(gè)：一個(gè)是債的發(fā)生地，另一個(gè)是債的履行地，其中履行地更適于表現(xiàn)債權(quán)的外觀形態(tài)，故應(yīng)以履行地為本座；行為方式則不論財(cái)產(chǎn)行為和身份行為，均應(yīng)以行為地為本座；程序問題應(yīng)以法院地為本座。薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第87頁。 李秀清：《日耳曼法研究》，商務(wù)印書館2005年版，第487頁?？栠@種“自愿服從”的情形是多樣的，“這種服從有時(shí)是單方面的（如在獲得所有權(quán)和其他物權(quán)中），有時(shí)是雙方或多方面的（如在合同關(guān)系中）。實(shí)證主義作為一種科學(xué)的態(tài)度，反對先驗(yàn)的思辨，并力圖將自己限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍內(nèi)。這里始終也沒有出現(xiàn)像“三級議會”、“國會”這種王權(quán)與資產(chǎn)階級聯(lián)盟的機(jī)構(gòu)。s Private International Law(14th ed.), Oxford University Press, 2008.[42] Symeon C. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? Kluwer Law International, 2000. [43] J. H. C. Morris and P. M. North, Cases and Materials on Private International law, Butterworths, 1984.[44] M. H. Hoeflich, Savigny and his AngloAmerican Disciples, American Journal of Comparative Law, , , 1989.致 謝在本文的寫作過程中，尹力老師對我進(jìn)行了悉心的指導(dǎo)，給予了我許多幫助，對本文的完成和完善起著至關(guān)重要的作用；學(xué)校圖書館為本文的寫作提供了資料收集上的便利，在此，一并表示感謝。[26] 黎四奇：《對薩維尼“民族精神”的解讀與評價(jià)》，《德國研究》2006年第2期。[15]【德】弗里德里希[2] 韓德培主編：《國際私法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版。為證明上述觀點(diǎn)，他引用了普通法先例、自然法理和羅馬法，在引用羅馬法的過程中他援引了薩維尼《現(xiàn)代羅馬法體系》的有關(guān)內(nèi)容。已然接受“國際私法的普通法原則”的司法領(lǐng)域便順理成章地從薩維尼的體系化理論中尋找理論依據(jù)，繼而了解“法律關(guān)系本座說”并深受其影響。薩維尼認(rèn)為，在交往日益頻繁的國際社會中，內(nèi)外國家的國民和法律都應(yīng)該處在平等的地位上，只有這樣才是符合社會發(fā)展要求的，才是對各個(gè)國家和國民有利的，才能使同一案件在不同的國家得到一致的判決。另日本《法例》中有關(guān)涉外民事法律適用法的規(guī)定，亦是依薩氏之理論而制定之。如此一來，紛繁復(fù)雜的法律沖突都可以依根據(jù)“法律關(guān)系本座說”制定的大多數(shù)雙邊沖突規(guī)范解決?！盎旌戏▌t”是涉及行為的法則，是既涉及人又涉及物的，其適用于在主權(quán)者領(lǐng)土范圍內(nèi)訂立的契約。前者綜合案件爭議焦點(diǎn)、雙方當(dāng)事人情況等得出最密切聯(lián)系地，后者從法律關(guān)系的性質(zhì)得出本座所在地，二者無論是從路徑還是從結(jié)果上講，都有異曲同工之妙。（二）“法律關(guān)系本座說”促進(jìn)了國際私法學(xué)說的革命性演進(jìn)“法律關(guān)系本座說”作為近代國際私法理論學(xué)說的代表，是薩維尼在批判地繼承“法則區(qū)別說”的基礎(chǔ)上形成的，而在這之后，它又成為推動當(dāng)代國際私法理論學(xué)說革命性演進(jìn)的奠基之作。但是，當(dāng)各城市共和國之間的法律規(guī)定出現(xiàn)沖突時(shí)應(yīng)適用何法的問題，羅馬法卻沒有給出答案。比如，一位普魯士人在法國病入膏肓，欲設(shè)立遺囑，普魯士法律只承認(rèn)司法遺囑，設(shè)立遺囑必須與法院取得合作，但法國法律規(guī)定法院無權(quán)參與遺囑訂立，因?yàn)檫@類事項(xiàng)只適用于公證。4.“繼承”的本座所在地繼承法律關(guān)系的本座法，應(yīng)該是被繼承人死亡時(shí)的住所地法。依薩維尼分析，在羅馬法時(shí)代，市民依據(jù)“出生”和“籍貫”，必然與某一城邦存在著法律聯(lián)系。在解決法律沖突時(shí)，“法則區(qū)別說”并不考慮法律關(guān)系的性質(zhì)如何，而是在確定法院地之后，直接分析與案件所涉的外國法律的性質(zhì)，如果所涉及的外國法律是人法，則能夠在內(nèi)國予以適用（“令人厭惡的法則”除外）；如果所涉及的外國法律是物法，則不能在內(nèi)國予以適用。同理，當(dāng)事人選擇爭議法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法以及管轄法院的自由也是有限度的，其選擇的權(quán)利要受到內(nèi)國強(qiáng)行法的限制。 肖永平、譚岳奇：《西方法哲學(xué)思潮與國際私法理論流變》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。該學(xué)說革命性地結(jié)束了“法則區(qū)別說”五百多年的統(tǒng)治，并對后世造成了前無古人后無來者的持續(xù)影響，學(xué)說背后思想內(nèi)涵之精深于此可見一斑。沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，法律出版社1988年版，第59頁。在確定人的身份與地位的本座法時(shí)，同時(shí)存在出生地法和住所地法可供選擇，但是薩維尼最終確定住所地法為其本座法，原因之一便是住所地法體現(xiàn)了當(dāng)事人的“自愿服從”。（一）“法律關(guān)系本座說”解決法律沖突的方法——本座的確定意大利的法則區(qū)別說是以巴托魯斯和巴爾都斯為代表的后期注釋法學(xué)派創(chuàng)立的一種沖突法學(xué)說。相比較而言，因?yàn)榉梢?guī)則是被適用的對象，而法律關(guān)系才是需要被解決的問題，所以，從法律關(guān)系出發(fā)來尋找法律規(guī)則才應(yīng)該是解決法律沖突的正確思維順序。 欒國華：《薩維尼國際