【正文】 種人身關(guān)系，而不是契約關(guān)系“的基礎(chǔ)上，因此，《婚姻法 》一直未對(duì)離婚中的過錯(cuò)賠償制度作出規(guī)定。當(dāng)前，需對(duì)離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。按照臺(tái)灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯(cuò)行為。所謂“離因補(bǔ)償”，是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對(duì)方因離婚而遭受的損失?！?名譽(yù)權(quán)則是”自然人對(duì)其名譽(yù)所享有的不受他人侵害的權(quán)利。就必然使其為了達(dá)到對(duì)過錯(cuò)方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對(duì)方過錯(cuò)的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯(cuò)”，從而忽視對(duì)婚姻關(guān)系實(shí)體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯(cuò)離婚原則罩上強(qiáng)調(diào)“過錯(cuò)”的陰影，客觀上不利于個(gè)人離婚自由權(quán)的行使。因?yàn)?，破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強(qiáng)調(diào)一方或雙方的過錯(cuò)，對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償是持否定態(tài)度的。在不到兩年的時(shí)間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。二 離婚損害賠償制度的缺失學(xué)者普遍認(rèn)為，離婚損害賠償制度具有“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”，無論透過司法實(shí)踐，還是進(jìn)行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。第四 損害賠償?shù)呢?zé)任方式。第二 請(qǐng)求賠償?shù)倪^錯(cuò)情形。一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點(diǎn)《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。五是受訴法院所在地平均生活水平。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補(bǔ)償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補(bǔ)償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時(shí)的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況變化。但是鑒于違法行為導(dǎo)致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。許多家庭就是因?yàn)榕渑加匈€博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。例如，因長期通奸導(dǎo)致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個(gè)遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護(hù)。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對(duì)夫妻疏遠(yuǎn)也有過錯(cuò)。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。如果配偶的過錯(cuò)行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時(shí)就不適用損害賠償。（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對(duì)他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過錯(cuò)共同導(dǎo)致的。（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)關(guān)于離婚損害賠償是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，我國的婚姻法律中沒有進(jìn)行明文規(guī)定，在學(xué)界也有不同意見的學(xué)說。《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對(duì)夫妻間侵權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)（一）離婚損害賠償?shù)暮x離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯(cuò)行為引起的時(shí)候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫?。另一種學(xué)說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認(rèn)為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任。這樣一來，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無法實(shí)現(xiàn)。顯然，對(duì)這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時(shí)的維護(hù)。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會(huì)新情況的出現(xiàn)。配偶一方實(shí)施了重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財(cái)產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的是給其帶來了精神痛苦。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時(shí)遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請(qǐng)求就無法在此處得到落實(shí)。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。當(dāng)然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于何為“明顯過錯(cuò)”，則由法官在司法實(shí)踐中加以判斷，司法解釋也可對(duì)其加以規(guī)定。尤其是“通奸生子”這種對(duì)配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實(shí)在有違情理。對(duì)于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對(duì)于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。此處的非財(cái)產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。如精神上是因?yàn)樵撔袨槭艿酱碳?，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。結(jié)合各國立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯(cuò)方對(duì)婚姻的投入等因素。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。中國法學(xué)會(huì)關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時(shí)的損害賠償在實(shí)踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項(xiàng)離婚救濟(jì)方式適用的兩個(gè)直接障礙。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財(cái)產(chǎn)上的損害。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。因此，過錯(cuò)方的行為侵害的并非無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。而大陸學(xué)者所說的“離因補(bǔ)償”又與臺(tái)灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。對(duì)此，筆者傾向于認(rèn)為，民法典親屬編在對(duì)離婚救濟(jì)制度設(shè)計(jì)時(shí)，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。其次，適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。1993年11月3日，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見 》以下簡(jiǎn)稱《司法)解釋 》中指出：”人民法院在審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理上，要堅(jiān)持“照顧無過錯(cuò)方”的原則“。關(guān)于婚姻性質(zhì)，主要有契約說和制度說兩種學(xué)說。這種侵犯已經(jīng)屬于侵權(quán)的范疇，而不再屬于違約范疇，離婚時(shí)的損害賠償制度就是對(duì)這種侵犯的補(bǔ)救，因而婚姻損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任而不是違約責(zé)任。實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)，侵犯了他方人身權(quán)利 配偶權(quán)、生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。只要具備婚姻法第 46條之規(guī)定情形之一，就認(rèn)定當(dāng)事人有過錯(cuò)。四、我國婚姻損害賠償制度的問題與不足應(yīng)該說，我國新《婚姻法 》與過去相比，已有很大進(jìn)步。若雙方都具有法定四種法定情形中的一種或數(shù)種過錯(cuò)，那么，雙方是否均喪失損害賠償請(qǐng)求權(quán)?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在離婚時(shí)，是適用“過錯(cuò)對(duì)抵 ”原則，雙方均喪失賠償請(qǐng)求權(quán)，還是要區(qū)分過錯(cuò)輕重，由過錯(cuò)重的一方給予過錯(cuò)輕的一方以適當(dāng)賠償，即過錯(cuò)輕的一方仍有請(qǐng)求權(quán)? 筆者同意后一種觀點(diǎn)，即應(yīng)區(qū)別對(duì)待，由過錯(cuò)重的一方給予過錯(cuò)輕的一方以相應(yīng)的賠償，以體現(xiàn)公平公正的原則。應(yīng)該說，其在這方面的立法則比我國在這方面的立法要先進(jìn)和完善。如果無過錯(cuò)方在家庭暴力損害發(fā)生 1年后提出離婚請(qǐng)求，那么，按《民法通則 》規(guī)定，則已超過了訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，根據(jù)新《婚姻法 》的立法精神，兩者皆可適用。關(guān)于離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任問題。配偶權(quán)的對(duì)外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。第一，我國《婚姻法》雖然以 “婚姻法”命名，調(diào)整的對(duì)象卻是廣義的婚姻家庭關(guān)系。第四篇：淺談離婚損害賠償制度之完善淺談離婚損害賠償制度之完善我國離婚損害賠償制度的確立和實(shí)施，對(duì)制裁離婚過錯(cuò)方，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義新型婚姻家庭關(guān)系的建立，正日益發(fā)揮著重要作用。筆者認(rèn)為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯(cuò)方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會(huì)公德相悖。這種過錯(cuò)，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對(duì)眾多的過錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴(yán)重的過錯(cuò)只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實(shí)上，這種將其它過錯(cuò)行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實(shí)生活中也難獲公眾認(rèn)可。因此，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦?yīng)強(qiáng)調(diào)無過錯(cuò)，而應(yīng)適用“過錯(cuò)相抵”原則，只要一方存在四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，都有權(quán)提出賠償請(qǐng)求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無和大小，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方賠償過錯(cuò)較小的一方，如果雙方過錯(cuò)相等，則可以不予賠償。一、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，在離婚時(shí)，配偶一方因自身的過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚，應(yīng)對(duì)他方的損害進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。二、賠償?shù)牧x務(wù)主體是否納入介入他人婚姻的第三人依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，僅將實(shí)施了法定過錯(cuò)行為的配偶作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐中，將介入他人婚姻而導(dǎo)致離婚的第三人列入義務(wù)主體，可以在很大程度上維護(hù)受害配偶方的合法配