【正文】 格，還是傾向于有效。這是在《合同法》44條第二款項的一個規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。無效本身是存在無效的情形，自始的當(dāng)然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。合理的方式是提示，并按照對方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個不太確定性的語言，因為我們希望法律語言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。這兩種觀點當(dāng)時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務(wù)中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。為什么966號的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因為我們知道，委托貸款合同法律關(guān)系中，實際上確實是三方當(dāng)事人兩個合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團），還有一個受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團有一個借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項的金融機構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個典型的特征就是相對性，所謂的相對性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說，966號的批復(fù)是基于合同的相對性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個批復(fù)實際上在新的合同法頒布實施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對外出借款項，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團，這個案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個借款，然后才會去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實際是可以的，這是它的一個合法選擇，而且他以君太集團作為被告，對快速的解決糾紛有好處，因為真正的債務(wù)人就是君太集團。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔(dān)保人。有的時候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個合同的名字和實際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時的時點限制。我們認(rèn)為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來的，因為根本就沒有相關(guān)的內(nèi)容。其他沒有約定的內(nèi)容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內(nèi)容、補全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達成補充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無法達成補充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進行填補。有的時候，自己在操縱時很不規(guī)范。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來認(rèn)定這個時點。就是說我希望你這樣去做。采取了書面的方式了嗎？也沒有。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之后的3個月之內(nèi)，必須提異議。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請強制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對他行為知識的相關(guān)法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。這叫做持續(xù)性行為例外。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對這個問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。（一）關(guān)于合同成立的形式關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務(wù)中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標(biāo)明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受了，換句話說，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。在司法實務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請求。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。委托理財?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對。一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。三、合同未生效的理解與適用合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效?！逗贤ā返?4條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務(wù)院關(guān)于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財政部審核。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。第三，判決相對人自己去辦。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。比較典型的案例，大家可能聽說過，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無效的情形。從司法實務(wù)來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無效。認(rèn)定無效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。在現(xiàn)有認(rèn)定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。這種情形下，本身盡管是無權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。另外一個是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進來）。好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！第二篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用合同法司法解釋(二)第二十六條釋義第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?。適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。第四篇：非法集資司法解釋理解與適用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用劉為波最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。比如，?未經(jīng)批準(zhǔn)?僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動無需有關(guān)部門批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。準(zhǔn)確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：第一，關(guān)于非法性特征。《解釋》僅列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。第三，關(guān)于利誘