【正文】 英美法系財產(chǎn)法律制度也不得不在交易的便捷和交易的安全之間謀求調(diào)和，然而其調(diào)和方式是獨特的。 因此，大陸法系將財產(chǎn)權(quán)利嚴格的劃分為對人權(quán)和對世權(quán)兩大部分，形成了其財產(chǎn)法律制度最基本的框架——物債二元結(jié)構(gòu)，認為物權(quán)包括自物權(quán)（即所有權(quán)）和他物權(quán)，是對物的支配權(quán)，一種對世權(quán)，具有對抗不特定第三人的效力和對于債權(quán)的優(yōu)先效力。參見沈宗靈著《比較法研究》，第213頁。直到中世紀末期，商品經(jīng)濟逐漸發(fā)展，土地的買賣日益頻繁，設(shè)定在土地之上的各種公法和私法權(quán)利逐漸成為附加在土地所有權(quán)之上的負擔(dān)，產(chǎn)生了“解放”所有權(quán)、賦予所有者完全自由的需要。典型的形式是在同一土地上并存著上級所有權(quán)和下級所有權(quán) 所謂上級所有權(quán)，指領(lǐng)主和地主享有的管理權(quán)、處分土地權(quán)及收取佃租、地租或接受其他代償義務(wù)的權(quán)利；所謂下級所有權(quán)，指耕作人對領(lǐng)主或地主負有支付佃租、地租或履行其他代償?shù)牧x務(wù)，但同時享有使用收益其土地之權(quán)利。他物權(quán)由所有權(quán)派生，是對所有權(quán)設(shè)定的暫時限制，他物權(quán)到期后，對所有權(quán)的限制即隨之解除，所有權(quán)恢復(fù)圓滿，即所有權(quán)有彈性力或稱歸一力。 生活資料的交換容易實現(xiàn)所有權(quán)各項權(quán)能的整體轉(zhuǎn)移，但交換生產(chǎn)資料時，尤其是當(dāng)交換涉及土地時，所有者保留抽象支配權(quán)而出讓部分權(quán)能的交易開始出現(xiàn)并日益頻繁。 從現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的角度來看，這兩方面要求本身就是相輔相成的，對財產(chǎn)的絕對控制權(quán)統(tǒng)歸一人，必然會產(chǎn)生交易成本降低的結(jié)果，因而必然有利于財產(chǎn)的自由交易。如企業(yè)產(chǎn)權(quán)是以“契約性權(quán)利束”為客體的產(chǎn)權(quán)，該“契約性權(quán)利束”不但是一種無形物，而且是一種集合物。剩余權(quán)利產(chǎn)生的前提是不同產(chǎn)權(quán)主體之間的契約性交易，并且這種契約是不完備的，因此包含剩余權(quán)利的產(chǎn)權(quán)不可能是對某種單一“物”的權(quán)利束，而只能是對特定契約規(guī)定下形成的“權(quán)利束”的產(chǎn)權(quán)。從這一角度講，企業(yè)的“契約權(quán)利束”完全可以被當(dāng)作一種特殊財產(chǎn)看待，這種“財產(chǎn)”的基本組成要素是不同的權(quán)利束，它的形成與結(jié)構(gòu)則由企業(yè)的契約來決定。在這個問題上本文選擇后一種思路。 可能會有人認為，前文談到的菲呂博騰和配杰威杰關(guān)于產(chǎn)權(quán)的定義是傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)定義，用這種傳統(tǒng)定義去理解現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟理論中的“產(chǎn)權(quán)”是否有關(guān)妥當(dāng)？我們認為恰恰相反?，F(xiàn)有理論對“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”的理解已經(jīng)為問題的提出和分析奠定了一些基礎(chǔ)，如果再加上對“產(chǎn)權(quán)”定義的剖析，我們會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論之間的沖突和存在的內(nèi)部矛盾。 如費方域（1998）所說，現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論是建立在不完全合同的基礎(chǔ)上，所有權(quán)就是在合同對決策權(quán)沒有規(guī)定的時間和地方實施剩余控制權(quán)的權(quán)利，和在合同履行之后取得剩余收益的權(quán)利。由此可見剩余權(quán)利來自于合同的不完備性。換句話說，企業(yè)契約對各種權(quán)利或權(quán)能的統(tǒng)一分配是不完全的，有些權(quán)利或權(quán)能或者說利益和風(fēng)險的界定被剩余下來了，他們沒有被包含在企業(yè)契約內(nèi)。 我們的研究則從企業(yè)產(chǎn)權(quán)入手。 二．產(chǎn)權(quán)概念的經(jīng)濟學(xué)含義 現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)始于科斯，在《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會成本問題》兩文中，科斯闡述了其以“科斯定理” 1937年科斯發(fā)表了《企業(yè)的性質(zhì)》一文，在“出現(xiàn)‘外部不經(jīng)濟’狀態(tài)時，市場機制便會失靈”這一結(jié)論的基礎(chǔ)上，提出市場運行之所以存在缺陷，根源在于產(chǎn)權(quán)界定不清，以及由此造成的交易過程的摩擦和障礙?！瓘莫M義上講，產(chǎn)權(quán)實際上就是債權(quán)，……是所有權(quán)在市場運動中的一種動態(tài)的體現(xiàn)”；第四種觀點認為產(chǎn)權(quán)即財產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)是一種包含物權(quán)、債權(quán)以及由此衍生出的各種具體權(quán)利的復(fù)合財產(chǎn)權(quán)利。在對產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟學(xué)含義進行分析和對大陸法系與英美法系的財產(chǎn)法律制度進行比較研究之后，文章指出籠統(tǒng)地將產(chǎn)權(quán)歸結(jié)財產(chǎn)權(quán)的觀點是不科學(xué)的，現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中的產(chǎn)權(quán)概念應(yīng)與英美法系中的財產(chǎn)權(quán)思想相符合。通信作者及地址：李斌，北京大學(xué)中國經(jīng)濟研究中心，100871；電話：13911670709； Email:libin1998?！爱a(chǎn)權(quán)”概念最早誕生在經(jīng)濟學(xué)理論中，但作為一種權(quán)利或者說與權(quán)利有關(guān)的概念卻不可能脫離法律制度和法學(xué)研究而存在。，在法學(xué)界也普遍流行。德姆塞茨認為，“產(chǎn)權(quán)是界定人們?nèi)绾问芤婕叭绾问軗p，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動?，F(xiàn)代企業(yè)理論的核心思想是強調(diào)企業(yè)的契約性，因此也被稱為“企業(yè)的契約理論”。從另一個角度，周其仁（1996）認為，企業(yè)可以被理解為一個人力資本與非人力資本的特別合約，并且結(jié)合人力資本的產(chǎn)權(quán)特點論證了上述觀點，他認為企業(yè)合約不同于一般市場交易的關(guān)鍵首先是在企業(yè)合約中包含了勞務(wù)的利用。在對產(chǎn)權(quán)權(quán)利束（或產(chǎn)權(quán)內(nèi)容）的劃分上中西方學(xué)者表現(xiàn)出了不同模式。一種代表性的觀點認為“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”是企業(yè)作為法人所擁有的產(chǎn)權(quán)（黃少安，1995）。因此在產(chǎn)權(quán)的形成中，“物”或稱“財產(chǎn)”成為不可或缺的前提。事實上這一問題曾引起過引起經(jīng)濟學(xué)界的注意。前文已談到，企業(yè)是由若干不同要素所有者通過契約的方式，將不同生產(chǎn)要素組合起來形成的生產(chǎn)性組織。可以這樣理解，在合同性權(quán)利中所有行為必須按照合同規(guī)定進行，因此所有者主體不可能擁有對這部分的實際控制權(quán)（他不可能按自己的決策來行事） 由人力資本的產(chǎn)權(quán)特征決定，在企業(yè)契約中人力資本所有者可以擁有對其人力資本的部分控制權(quán)，但他并不能擁有對不同生產(chǎn)要素交易形成的整體契約關(guān)系的控制權(quán)。德姆塞茨所曾說，“產(chǎn)權(quán)是個不斷變動著的概念，隨著社會技術(shù)的發(fā)展，組織結(jié)構(gòu)、制度創(chuàng)新，社會就賦予產(chǎn)權(quán)以新的內(nèi)涵”，經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念不是一成不變的，而是隨著社會經(jīng)濟實踐發(fā)展和產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)研究的深入而不斷變化的。認識任何一個法學(xué)概念的確切內(nèi)涵離不開其賴以生存和發(fā)展的法律制度本身，對所有權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)權(quán)這些傳統(tǒng)法學(xué)概念的理解，離不開對大陸法系和英美法系的財產(chǎn)法律制度的分析。 在上述經(jīng)濟和文化兩大背景作用下，古羅馬法中誕生了強調(diào)所有者“絕對支配權(quán)”的抽象的法學(xué)概念——所有權(quán)（dominium Dominium一詞出現(xiàn)在羅馬共和國晚期，他的出現(xiàn)意味著從有限的家父權(quán)轉(zhuǎn)化為對物的完全控制權(quán)，但在公元前２～３世紀以前它主要指“奴隸的所有人、主人”的概念，直到公元前１世紀，一些法學(xué)家多次將這一概念作為“所有人”使用，它才逐漸成為“所有權(quán)”一詞。”于是羅馬法進一步完善了財產(chǎn)法律制度，創(chuàng)造了以抽象所有權(quán)（proprietas Proprietas一詞產(chǎn)生在羅馬帝國第一世紀末期，該詞已具有了非常明確的概念，即所有權(quán)是在法律許可范圍內(nèi)，對于物的占有、使用和濫用權(quán)。古日耳曼人在北歐的部落集團——盎格魯撒克遜人在公元５世紀左右侵入英國，與古羅馬社會相比，當(dāng)時的英國有兩點因素決定了其財產(chǎn)法律制度迥異于古羅馬法的特點。最后，日耳曼法將管理、處分、使用、收益等各項權(quán)能進行分割，由不同的主體分享，分割后各部分相互獨立，而各部分的權(quán)利內(nèi)容和價值并不是完全統(tǒng)一的，因此也稱所有權(quán)的質(zhì)的分割。盡管英國的財產(chǎn)法也曾受到古羅馬絕對所有權(quán)觀念的影響 如“普通法之父”布萊克斯通曾宣稱“財產(chǎn)權(quán)是一個人能夠在完全排斥任何其他人的權(quán)利的情況下，對世間的外部事物所主張并行使的那種專有的和獨立的支配權(quán)。 債是一個古老的概念，古羅馬的《民法大全》對債就有明確的界定，但按照當(dāng)時的社會制度，不論債務(wù)人是否存在故意或過失，只要其不履行債務(wù)，債務(wù)人的整個人身就被置于債權(quán)人的權(quán)力之下，“債權(quán)純粹體現(xiàn)債權(quán)人與債務(wù)人的人身關(guān)系，一般的經(jīng)濟關(guān)系的性質(zhì)甚微” 見我妻榮（1999），第20頁。，特定當(dāng)事人之間訂立的契約，有可能具有對抗第三人的效力。這樣，英美法系財產(chǎn)法律制度一方面借助普通法以財產(chǎn)法和合同法相互獨立調(diào)整對物權(quán)和對人權(quán)的方式，實現(xiàn)了大陸法系物債分離的功能；另一方面，通過衡平法實現(xiàn)了二者的溝通。即，若承認無體物，尤其是債權(quán)可以作為物權(quán)的客體，則對人權(quán)與對物權(quán)的劃分便名存實亡，也會造成權(quán)利與權(quán)利的客體的混亂；若不承認無體物權(quán)，那么現(xiàn)實中大量存在的無形財產(chǎn)權(quán)便無法定性，無法保護。 四、結(jié)論性分析 在分析了產(chǎn)權(quán)概念的經(jīng)濟學(xué)含義和所有權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)權(quán)這些傳統(tǒng)法學(xué)概念產(chǎn)生的歷史背景及各自的內(nèi)涵外延之后，我們再來觀察前文介紹的四種觀點。因此，所有權(quán)的出發(fā)點是物的歸屬，而產(chǎn)權(quán)的出發(fā)點是物的利用，并且所有權(quán)的外延遠小于產(chǎn)權(quán)，也許這正是許多經(jīng)濟學(xué)家所謂“廣義所有權(quán)”概念的由來。我們認為，物權(quán)與產(chǎn)權(quán)同屬財產(chǎn)權(quán)確實是兩者的相同之處，但這種相同是兩個概念具有可比性的基礎(chǔ)，因此強調(diào)這種相同似乎意義不大。 最后，產(chǎn)權(quán)是否等于財產(chǎn)權(quán)，不能一概而論。 如果中國經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界早在這一點上達成共識，法學(xué)界不會因為經(jīng)濟學(xué)界提出“債轉(zhuǎn)股”這種在法學(xué)上無法解釋的改革思路而感到難以理解，經(jīng)濟學(xué)者也不會再以“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”無“財產(chǎn)”客體為由而否認“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”的這一概念。劉寶明等，1999：《論中西方產(chǎn)權(quán)研究的不同范式及產(chǎn)權(quán)殘缺》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲社版）》第2期。張維迎，1996：《所有權(quán)、治理結(jié)構(gòu)及委托—代理關(guān)系》，《經(jīng)濟研究》第９期 周林彬，2000：《所有權(quán)概念新探》，《貴州大學(xué)學(xué)報》第５