【正文】 審判具有國際因素的民商事案件的權(quán)限②, 它在不同國家之間分配國際民商事案件的司法管轄權(quán)。協(xié)調(diào)民商事法律沖突是國際私法的內(nèi)在價值之一。沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社1988 年版，第1921 頁。[21] 根據(jù)筆者的初步研究，格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中并未明確提出“事實需要原則”，而將“Doctrine ofnecessity”譯為“事實需要原則”也僅系陳東璧教授的一家之言，并非學界通說。1990》，人民法院出版社1993 年版，第7 頁。17注釋：[1] 江蘇省高級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第018 號。但是，隨著兩岸各個領(lǐng)域交往的日漸深入，需要解決的法律問題在深度、廣度和復雜性等方面都有別于從前，以自身存在無法克服的矛盾、學術(shù)界認為已經(jīng)過時、實務(wù)界加以拋棄的學說作為相關(guān)司法政策的理論依據(jù)的正當性自然而然會受到質(zhì)疑，對現(xiàn)行涉臺司法政策的理論取向進行必要的檢討也就勢在必行。三是政策檢討。二是著重研究技術(shù)層面的問題，如解決兩岸法律沖突的原則、途徑以及具體的制度設(shè)計，很少真正涉及解決法律沖突問題的法理基礎(chǔ)，[20]即國家統(tǒng)一前有條件地認可臺灣地區(qū)民商事法律效力的正當性問題。觀念系關(guān)于客觀事物的看法和思想。與其說《紀要》確立了解決涉臺民商事案件的法律適用問題的政策依據(jù)，毋寧說《紀要》確認了當前涉臺民商事審判實踐的具體做法。臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依據(jù)臺灣地區(qū)法規(guī)所取得的民事權(quán)利，如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認其效力。隨后，在1992 年制定的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”采行“一國兩區(qū)”理論，以單方面立法的形式確立了解決兩岸法律沖突問題的相關(guān)規(guī)定。涉臺民商事法律適用問題系兩岸民商事法律沖突問題的另一種表述?！钡牵赡芑谀撤N考慮，在該文件以最高人民法院民事審判第四庭名義對外正式發(fā)布時，[12]有關(guān)內(nèi)容被刪除了。14從目前的實踐看，有些案件的審理雖然對涉臺案件進行了識別，但是并未指出參照涉外規(guī)定辦理的司法解釋或文件，如鄭連余與被告趙文政承攬合同糾紛案中關(guān)于法律適用問題的表述——“趙文政是我國臺灣地區(qū)居民，本案為涉臺合同糾紛，可參照涉外案件審理。因此，實踐中，對某些程序和實體問題，參照適用涉外的規(guī)定加以處理又勢所必然。因此，當前涉臺民商事案件法律適用存在的突出問題歸結(jié)起來主要有兩個：一是對涉臺民商事案件屬性的識別存在分歧；二是適用國家法律解決涉臺民商事案件所占比例過高。對涉臺案件屬性的不同識別，附帶產(chǎn)生兩個問題：一是對國家法律的表述不一。11人民法院在審理涉臺民商事案件時是充分尊重當事人的真實意思的，只有在當事人沒有明確約定解決爭議的法律時，才適用與合同有最密切聯(lián)系的法域的法律，即使在這種情況下，也仍注意尊重當事人的意愿，因此，有些法院采用最密切聯(lián)系原則與當事人意思自治原則相結(jié)合的方法來確定準據(jù)法。據(jù)以分析的案件中，對法律選擇的法律依據(jù)加以說明的12 件，其中，4 件直接適用《民法通則》有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定，7 件則認為應當參照或準用涉外案件進行審理。這些案件共涉及16 種糾紛類型，以買賣合同糾紛居多。（2）因人民法院對外發(fā)布的涉臺民商事裁判文書的數(shù)量極為有限，可據(jù)以進行分析的案例樣本的選擇余地不大。T12涉臺民商事案件法律適用的現(xiàn)狀與展望王建源?（福建省泉州市中級人民法院，福建 泉州 362000）摘 要：通過對涉臺民商事案件的實證分析，可以發(fā)現(xiàn)，參照或者直接適用國際私法規(guī)范解決涉臺民商事法律適用問題是各地法院的普遍做法。分析樣本的來源及選擇的標準分述如下：（1）案例來源于各有關(guān)法院在中國涉外商事海事審判網(wǎng)、福建省高級人民法院網(wǎng)、廈門法院網(wǎng)等網(wǎng)站對外公開發(fā)布的裁判文書。其中江蘇13 件，福建6 件，廣東、廣西、山東各2 件，浙江、江西、重慶、安徽、遼寧各1 件。由于目前祖國大陸并無專門的適用于解決兩岸民商事法律沖突的立法或者司法解釋，因此，人民法院實際上是參照或者直接適用國際私法規(guī)范來解決涉臺民商事法律適用問題的。這說明，各地法院在確定審理涉臺民商事案件的準據(jù)法時所采用的法律選擇方法，以當事人意思自治原則居多，最密切聯(lián)系原則次之。采用最密切聯(lián)系原則、最密切聯(lián)系原則與當事人意思自治原則相結(jié)合以及適用侵權(quán)行為地法原則確定準據(jù)法的11 個案件，由于合同的簽訂地、履行地、保證人住所地、侵權(quán)行為地等均在祖國大陸，這說明各地法院對涉臺案件屬性的認識是不一致的，由此產(chǎn)生了不同的識別結(jié)果。二、涉臺民商事案件法律適用存在問題的成因當前涉臺民商事案件法律適用呈現(xiàn)的四個特點是相互聯(lián)系的，對涉臺民商事案件屬性的識別，直接影響據(jù)以適用的民事訴訟程序規(guī)則和沖突規(guī)范的確定；而采用當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則進行法律選擇，則直接影響案件審理最終適用的法律。但是，兩岸關(guān)系現(xiàn)狀的特殊性又決定了涉臺案件不同于一般的國內(nèi)案件。因此，在司法實踐中，有必要對涉臺案件進行識別，指明案件的涉臺屬性，然后根據(jù)有關(guān)司法解釋或文件，涉臺案件“參照”涉外案件處理的規(guī)定辦理。例如，據(jù)最高人民法院2003 年對50 件涉外商事案件的統(tǒng)計分析結(jié)果表明，適用中國法的適用臺灣地區(qū)的法律應當堅持以下原則：（l）限于臺灣地區(qū)的民商事法律；（2）不違反一個中國原則；（3）不違反我國的社會公共利益。毋庸諱言，涉臺民商事法律適用問題在司法實踐領(lǐng)域之所以難以取得突破性的進展，與該問題的敏感性和復雜性有很大的關(guān)系。在臺灣地區(qū)，臺灣當局基于推行“兩岸對等、分裂分治”政策的需要，于1991 年4 月30 日宣告終止所謂“動員戡亂時期”，并宣布結(jié)束與大陸之間的內(nèi)戰(zhàn)狀態(tài)，承認大陸方面為有效統(tǒng)治大陸的政治實體。最高人民法院的有關(guān)司法解釋。因為在《紀要》發(fā)布之前，各地法院實際上已經(jīng)采用了參照或準用國際私法規(guī)范的方式解決涉臺民商事案件的法律適用問題，這與《紀要》所規(guī)定的做法并無根本的差別。有的判決認為“應當參照我國民事訴訟法有關(guān)涉外民事案件法律適用的規(guī)定選擇解決本案爭議的準據(jù)法”，[16]對沖突規(guī)范在法律體系上的歸屬作出錯誤的判斷；有的判決則出現(xiàn)當事人“在合同中未約定解決爭議的沖突法”[17]的提法，將分屬不同概念的“沖突法”與“準據(jù)法”混為一談。近年來，學術(shù)界圍繞兩岸民商事法律沖突及其解決進行持續(xù)不斷的研究，形成了數(shù)量可觀的成果，[19]但是這些研究成果至少存在四個方面的明顯不足：一是對兩岸法律沖突所具有的階段性特點沒有予以充分的重視，側(cè)重研究海峽兩岸實現(xiàn)和平統(tǒng)一后的法律沖突，基本沒有對國家統(tǒng)一前的兩岸法律沖突進行單獨的研究。上述情況表明，當前為解決國家統(tǒng)一前認可合法性未獲承認的臺灣當局民商事法律效力的正當性問題所作的理論準備是很不充分的，只有針對國家統(tǒng)一前兩岸民商事法律沖突的特殊性進行相應的理論構(gòu)建，形成具有說服力的基本論述，才有利于這一問題的妥善解決。在兩岸民間交往開展之初，基于政治上的對立和分歧，采用“既得權(quán)說”作為相關(guān)政策的立論基礎(chǔ)以回避直接面對的認可臺灣地區(qū)民商事法律的域外效力問題，顯然具有很大的權(quán)宜性。從這個意義上說，加強對國家統(tǒng)一前認可合法性未獲承認的臺灣當局民商事法律效力的正當性問題的理論研究顯得更為重要和迫切?！盵14] 任建新：《最高人民法院工作報告——1991 年4 月3 日在第七屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《人民法院年鑒[20] 加拿大皇后大學臺籍學者陳東璧教授撰寫的《解決海峽兩岸法律沖突的理論基礎(chǔ)與基本途徑》（發(fā)表于香港中文大學主辦的“海峽兩岸法律適用之理論與實務(wù)”國際學術(shù)討論會，1988 年11 月17—18 日）一文，可以說是關(guān)于這一論題的眾多論文的異數(shù)。沃爾夫也就以對既得權(quán)的保護作為適用外國法的理由作過深入批駁，詳見馬丁民商事法律沖突主要表現(xiàn)在民商事立法、司法和執(zhí)行三個方面。一、國際民商事司法管轄規(guī)范成為國際私法不可分割的部分在國內(nèi)民事訴訟中, 司法管轄是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限①, 它在一個國家內(nèi)部分配民商事案件的司法管轄權(quán)。傳統(tǒng)國際私法不重視國際民商事司法管轄問題?！斗▏穹ǖ鋰H私法法規(guī)( 第二草案) 》共有21條, 其中10條是關(guān)于國際民商事案件的管轄和判決承認與執(zhí)行的。11( 下)商事司法管轄規(guī)范國際化的過程。第二, 在關(guān)于可讓渡權(quán)利的訴訟中, 越來越多的國家承認協(xié)議管轄, 這種靈活、開放的管轄規(guī)則是解決國際民商事司法管轄沖突的較好的方式, 因為承認當事人協(xié)議選擇管轄法院就意味著排斥了與案件有關(guān)的其他國家法院的管轄權(quán), 從而有利于解決管轄權(quán)的積極沖突, 而且承認協(xié)議管轄也便于保護當事人的合法權(quán)益。四、國際民商事司法管轄規(guī)范的等級化和體系化無論在國際條約中, 還是在國內(nèi)法中,為了維護國際民商事秩序, 減少國際民商事訴訟中積極或消極的司法管轄沖突, 促進國家或一個區(qū)域內(nèi)的國際民商事交往, 都在尋求在一個國家或一個區(qū)域內(nèi)建立起一套系統(tǒng)的、等級化的國際民商事司法管轄規(guī)范體系。其中專屬管轄規(guī)范具有最高效力, 然后依次是沖突協(xié)調(diào)規(guī)范、保護管轄規(guī)范、協(xié)議管轄規(guī)范、特別管轄規(guī)范和普通管轄規(guī)范。第四, 特別管轄規(guī)范的采用, 考慮到了糾紛形態(tài)的復雜化和多樣化,具體問題具體分析, 對特殊類型的案件制定不同的管轄規(guī)則, 避免了傳統(tǒng)的簡單化的管轄規(guī)則所可能造成的不合理或無效率等問題。第三, 統(tǒng)一國際民商事司法管轄規(guī)范的在地域和事項范圍上仍很有限, 前述兩個問題可以在一定程度上通過關(guān)于管轄權(quán)的國際條約得到緩解, 但統(tǒng)一的國際民商事司法管轄規(guī)范的這種局限性說明, 通過統(tǒng)一國際民商事司法管轄規(guī)范優(yōu)化國際民商事秩序仍然是一個漫長的漸進的過程, 比較歐盟和海牙國際私法會議在這方面的實踐可以看出, 非政府國際組織在協(xié)調(diào)公法行為方面是軟弱的。11( 下) 社會科學論壇類型的國際民商事司法管轄規(guī)范的特性是不同的, 但其功用價值都是不可忽視的?？傊? 國際民商事司法管轄規(guī)范具有重要的秩序價值, 而這個外在價值又體現(xiàn)在國際民商事司法管轄規(guī)范對協(xié)調(diào)國際民商事司法管轄沖突、強化國際民商事管轄的功能和提高國際民商事司法管轄的效率等功用價值方面, 而實現(xiàn)這些價值的關(guān)鍵是國際民商事司法管轄規(guī)范自身的特性