【正文】 采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個(gè)事實(shí)，由于沒有考察這個(gè)事實(shí)，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。用交易習(xí)慣解釋的方法。我曾經(jīng)審理過一個(gè)案子就是這樣：債務(wù)人向某個(gè)商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個(gè)借款合同，每個(gè)是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個(gè)合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個(gè)合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個(gè)事實(shí)可以肯定這個(gè)攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。書面形式訂立。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。實(shí)際上是以行為的方式。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個(gè)月的規(guī)定，然后這個(gè)案子對方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個(gè)月內(nèi)提起異議。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。這是第一個(gè)問題中第一個(gè)小問題：關(guān)于法的適用范圍。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無效，那就是絕對無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個(gè)人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個(gè)合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實(shí)施時(shí)，沒有終審，那么這個(gè)時(shí)候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。《合同法》中關(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！逗贤ā?2條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻碇v，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。證券公司不服就上訴到我們院，認(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個(gè)監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過錯(cuò)，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。下面我再舉一個(gè)案例來解釋一下怎么來運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。關(guān)于地點(diǎn)的問題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個(gè)條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責(zé)任，是說提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對方的主要權(quán)利。一般情形下，國家不過多干預(yù)，所以才會出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。這也是一個(gè)批準(zhǔn)，這個(gè)批準(zhǔn)會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點(diǎn)，還有第五點(diǎn)。另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個(gè)也必須經(jīng)過批準(zhǔn)。兼并協(xié)議生效之后，索特集團(tuán)將承接忠縣鹽場全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場應(yīng)該注銷掉，但后來我們查明的事實(shí)是，忠縣鹽場沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營了，人被索特集團(tuán)接手過去了，物也被索特集團(tuán)也給接手去，只是忠縣鹽場放在這兒，由于它不經(jīng)營，被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。（二）未生效情形下的處理思路關(guān)于這個(gè)問題，以前一般認(rèn)為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔(dān)締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。法院不要主動的去干預(yù)。四、合同無效的相關(guān)法律問題（一）關(guān)于無效的認(rèn)定要把握總的原則由于鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無效時(shí)，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無效。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對應(yīng)的，管理性的強(qiáng)制性規(guī)定是說，我制定這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個(gè)效率，民商事是法律行為的一個(gè)效力，這是兩者主要的區(qū)別。違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是合同無效，但違反了管理性的強(qiáng)制性規(guī)定不一定說合同不無無效，也可能存在無效的情形。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個(gè)款項(xiàng)還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。對于借款方來講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點(diǎn)利息，體現(xiàn)出你對過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)。《合同法》第49條規(guī)定的是說，“相對人有理由相信”。五、債務(wù)承擔(dān)相關(guān)法律問題這里我主要講兩個(gè)問題，這兩個(gè)問題實(shí)際上都跟債務(wù)承擔(dān)的分類有關(guān)，債務(wù)承擔(dān)依據(jù)原債務(wù)人是不是退出原來的債權(quán)關(guān)系分為兩個(gè)，一類叫做免責(zé)式的債務(wù)承擔(dān)，我們又把它叫做債務(wù)轉(zhuǎn)移。講這個(gè)債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。情勢變更與不可抗力。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等。二、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：應(yīng)有情勢變更的事實(shí)；情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。三、相關(guān)概念的區(qū)別情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。（4）兩者的后果不同。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步統(tǒng)一。鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實(shí)的認(rèn)定和實(shí)體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)由高級人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)最高院審核。第三，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實(shí)踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。?對此，實(shí)踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)。首先，公開宣傳是公開性的實(shí)質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)?！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，實(shí)踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。為科學(xué)、準(zhǔn)確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實(shí)體要件兩個(gè)方面對非法集資進(jìn)行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為?。這些問題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動的及早發(fā)現(xiàn)和有效打擊。為便于實(shí)踐理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：一、制定《解釋》的背景和意義就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個(gè)方面的考慮：第一，非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會危害性。【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢變更的解釋。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。情勢變更與可撤銷合同。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所處的客觀環(huán)境下，作為一個(gè)普通從事經(jīng)營活動的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。一般兩個(gè)效力的層次不同，法院在認(rèn)定時(shí)應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。此時(shí)適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務(wù)人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題，表面上是債務(wù)人去處置自己的債務(wù)，實(shí)際上，是債務(wù)人在處分人家的債權(quán)，所以在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，國家合同法規(guī)定了一個(gè)《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務(wù)轉(zhuǎn)移對它不發(fā)生法律效力，所以這點(diǎn)大家要注意。認(rèn)定表見代理的要件，就是在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個(gè)問題。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。從司法實(shí)務(wù)的角度來講，現(xiàn)在國家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機(jī)構(gòu)不容易貸到款項(xiàng)，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。在司法實(shí)務(wù)中對于兩類案件，我們在認(rèn)定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。借款人是一個(gè)公司，債權(quán)金融機(jī)構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個(gè)工廠。（二）認(rèn)定無效的依據(jù)《合同法》52條規(guī)定了5項(xiàng)，這里面我們著重看一下第4項(xiàng)和第5項(xiàng)。這個(gè)相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報(bào)批手續(xù)。在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實(shí)成就不了，我們只能賠償損失。這個(gè)足以決定索特集團(tuán)要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過了雙方政府主管部門批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場的債務(wù)由于索特集團(tuán)來償，就裁定駁回忠縣鹽場的起訴，然后判決索特集團(tuán)承擔(dān)全部的清償責(zé)任。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國有資產(chǎn)可能流失的問題，還會影響資本市場穩(wěn)定的問題，所以要求批準(zhǔn)的級次又提高了。所以這要注意，這是一個(gè)性質(zhì)的界定。在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個(gè)寬限，比如說，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個(gè)合同時(shí)，當(dāng)時(shí)還沒有這個(gè)資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)時(shí)候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個(gè)資