【正文】 的內(nèi)生制度如何“耦合”的問(wèn)題?！薄睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定：“當(dāng)事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為?！庇稍摋l規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第四，合同中第三人代為履行條款對(duì)債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。這時(shí)，民法中的第三人代為履行制度給我們以啟示，為解決客觀上的履行不能，在行政法中也完全可以設(shè)計(jì)相類似的代履行制度。其次，第三人代履行行為所受的拘束力不同。在第三人代為履行中，第三人代債務(wù)人履行完畢后，債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅；而在代履行中，第三人代義務(wù)人履行完畢后，義務(wù)人的履行義務(wù)并不一定即告履行完結(jié)，因?yàn)?，代履行是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，只有當(dāng)義務(wù)人向行政機(jī)關(guān)繳清代履行費(fèi)用后，履行義務(wù)才告完結(jié)。在這種情況下，就需要改革傳統(tǒng)行政管理措施，來(lái)體現(xiàn)政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰與民法中所推崇的平等性、自治性、協(xié)商性相呼應(yīng)。[1]與之相對(duì)，日本并不對(duì)這兩種情形予以區(qū)分，均作為代履行進(jìn)行規(guī)范?！逗Ｉ辖煌ò踩ā?、《**市臨時(shí)占用城市道路管理辦法》《**市建筑垃圾和工程渣土處置管理規(guī)定》均規(guī)定由行政機(jī)關(guān)代行政相對(duì)人實(shí)施代履行；《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》則規(guī)定必須由主管部門指定第三人實(shí)施代履行，與德國(guó)強(qiáng)制立法的規(guī)定更為接近；《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》、《**市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》、《**市城市規(guī)劃條例》、《**市住宅物業(yè)管理規(guī)定》沒(méi)有寫明實(shí)現(xiàn)方式，可視為行政主體有權(quán)選擇自行或者第三人代為履行。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)天生就具有強(qiáng)制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過(guò)程中，容易動(dòng)用行政強(qiáng)制權(quán)，造成對(duì)私人權(quán)益的貶損，所以，德國(guó)行政強(qiáng)制立法把行政機(jī)關(guān)自行代為履行的情況作為直接強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)范。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對(duì)人履行法定義務(wù)，完全與制度設(shè)計(jì)初衷相背離。對(duì)我們所作出的界定，需要作以下幾點(diǎn)說(shuō)明：第一，強(qiáng)調(diào)義務(wù)人的主觀愿望。 行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人——行政法律關(guān)系 該層法律關(guān)系是整個(gè)代履行制度的核心，因?yàn)?，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對(duì)人，而行政相對(duì)人需要對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的代履行決定承擔(dān)不利益的后果。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對(duì)人作為合同的一方在締約時(shí)與行政機(jī)關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機(jī)關(guān)不但對(duì)相對(duì)人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。第三人應(yīng)盡“善良管理人”的義務(wù)，避免相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)遭受不必要的損害。所謂利害關(guān)系是指能夠影響人們法律行為的各種現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系，比如物質(zhì)利益關(guān)系、人身依附關(guān)系等。第二，不能以代履行作為創(chuàng)收業(yè)務(wù)。首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮第三方主體的專業(yè)能力，從代履行適用范圍來(lái)看，其已廣泛適用于環(huán)保等專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》所規(guī)定的對(duì)危險(xiǎn)廢物的處置。 第二，在代履行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格監(jiān)督第三方主體的代履行行為。代履行所要實(shí)現(xiàn)的義務(wù)是由已生效的行政決定所確定的，而不是由代履行方式確定的?！? 告誡程序是行政主體作出代履行行為前所必須經(jīng)過(guò)的環(huán)節(jié)，并且應(yīng)當(dāng)通過(guò)書面方式送達(dá)義務(wù)人。主要包括以下情況：（1）義務(wù)人已在限期內(nèi)自行履行的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助與指導(dǎo)；履行完畢后，行政機(jī)關(guān)可以酌情減輕或者免予對(duì)義務(wù)人的行政處罰。最后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)代履行費(fèi)用進(jìn)行估算。 第六，代履行費(fèi)用的先期繳納。第三人在代履行過(guò)程中，義務(wù)人抗拒履行的，第三人應(yīng)當(dāng)立即中止履行，由行政機(jī)關(guān)出具中止代履行決定書，由行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見證人在決定書上簽字。根據(jù)《強(qiáng)制法》第52條第1款的規(guī)定：“需要立即清楚道路、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能當(dāng)場(chǎng)清除的，或者在其他緊急情況下，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行。具體應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)方面： 第一，排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定的作出。代履行完畢后，當(dāng)事人在現(xiàn)場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書上簽字，行政機(jī)關(guān)直接向當(dāng)事人征收代履行費(fèi)用；當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)、代履行人或者見證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書上簽字，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知義務(wù)人，告知其違法事實(shí)以及作出代履行決定所依據(jù)的法律規(guī)定，需要移交義務(wù)人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人領(lǐng)取地點(diǎn)和時(shí)間，并向其征收代履行費(fèi)用。待代履行完畢，再向當(dāng)事人送達(dá)。 根據(jù)《強(qiáng)制法》的立法精神，以及執(zhí)法實(shí)踐，我們認(rèn)為，在以下情形，行政機(jī)關(guān)可以適用簡(jiǎn)易程序：第一，當(dāng)事人無(wú)法立即履行，但需要及時(shí)恢復(fù)公共管理秩序或者防止危害擴(kuò)大的。代履行完畢后，行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書上簽字。一般來(lái)說(shuō)，代履行完畢后，由行政機(jī)關(guān)向義務(wù)人收取。 第五，代履行的書面通知。（3）義務(wù)人完全未于限期內(nèi)開始履行的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備啟動(dòng)代履行程序。（5）救濟(jì)途徑。鑒于決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，有權(quán)作出“排除妨礙、恢復(fù)原狀”行政決定的行政機(jī)關(guān)并不一定具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因此，在義務(wù)人拒不履行的情況下，該決定機(jī)關(guān)可能無(wú)法直接強(qiáng)制，而需要移送有權(quán)機(jī)關(guān)或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督第三方主體的履行行為，避免代履行行為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害，并計(jì)算第三方主體的代履行費(fèi)用。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)代履行的內(nèi)容挑選具有履行能力的第三方主體。這就要求第三方主體不能以代履行為其盈利性創(chuàng)收業(yè)務(wù)。 根據(jù)這一原則，第三方主體不能與行政機(jī)關(guān)具有隸屬關(guān)系。第三人因故意或者過(guò)失侵害相對(duì)人權(quán)益的，并且這種侵害與代履行行為沒(méi)有直接關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)直接向相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任；如果這種侵害是為實(shí)現(xiàn)代履行行為所不可避免的，第三人可以免責(zé)，相對(duì)人只能以行政機(jī)關(guān)為被告，提起國(guó)家賠償。但是，我們認(rèn)為，在第三人代為履行過(guò)程中，有必要強(qiáng)調(diào)第三人對(duì)行政相對(duì)人所負(fù)擔(dān)的附隨義務(wù)。只有當(dāng)?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^(guò)失的行為造成相對(duì)人人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的，相對(duì)人才可以直接向第三人主張侵權(quán)賠償責(zé)任?！稄?qiáng)制法》第五十四條第二項(xiàng)與第三項(xiàng)的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務(wù)人的