7行政不作為理論界定的思考(完整版)
【正文】 hecounterparts’application，whetheritsconditionisthesubjecthaslegalduty，whetheritisdividedintolegitimateandillegitimate，whetheritisdividedinto ，theauthordiscussesitstheoreticalboundary. Xkeywords：administrativeomission；theoreticalboundary。 [3]參見周永坤著。究竟造成這一訴訟怪圈的原因何在。筆者認(rèn)為應(yīng)將其界定為行政作為行為，因為： 其一。 行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實體的并重。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務(wù)是行政不作為”是不恰當(dāng)?shù)摹? （四）行政不作為有無合法與違法之分。積極義務(wù)指必須為一定行為的義務(wù)，也稱作為義務(wù)；消極義務(wù)指抑制一定行為的義務(wù)，也稱不作為義務(wù)。這種情況下，相對人的合法申請是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的。例如，不斷有高校因不發(fā)給學(xué)生學(xué)位的問題，被推向法院行政審判的被告席。從這一意義上講，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政權(quán)的不作為，就一定構(gòu)成行政不作為。 從司法實踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區(qū)別，也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。因此，對行政行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究，將推動整個行政法學(xué)向前發(fā)展。然后，分別從行政不作為的主體是否為行政機(jī)關(guān)、是否以行政相對人的申請為前提、是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件、是否有合法與違法之分、是程序上不為還是實體上不為，這五個方面為切入點，來探討行政不作為的理論界定。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統(tǒng)的介紹行政不作為的內(nèi)涵。筆者試從以下五個方面入手，對行政不作為的內(nèi)涵加以界定?！盵2]所以，那些雖然不是行政機(jī)關(guān)但是經(jīng)過法律授予行政職權(quán)的組織，對這一職權(quán)所規(guī)定的積極作為義務(wù)的不作為，也同樣構(gòu)成行政不作為。 行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。所以，相對人的合法申請并非是構(gòu)成行政不作為的必然前提。反之，如果將對不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。 當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為行政不作為有合法與違法之分。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。 這樣，就出現(xiàn)了程序上“不為”實體上也“不為”、程序上“為”實體上也“為”、程序上“為”而實體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態(tài)。首先，假設(shè)這種行為是一種行政不作為，如果行政相對人不服行政主體的這一行政行為，而將其訴諸法院，法院若也將該行為視為行政不作為，則會依法判決
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