5農村土地承包經營權芻議(完整版)
【正文】 理由是： ?1 、目前，我國農村土地承包經營權登記制度尚不健全，而且，農戶家庭承包的土地不僅數量很大，而且地塊分散，土地 承包經營權的登記將是一項非常細致而艱巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、財力、物力。之所以采取這種法制，依目前學者們的解釋，大致原因有以下幾點：一是 ? 為切實保護廣大農民的土地權利，減輕批準、登記可能給農民帶來的負擔 ? 。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權 ? 。在司法實踐中，法律將指引司法機關運用物權法和債權法理論給承包人以更加充分的保護。不僅因為它符合用益物權的本質和特性，更重要的是，落實加大對承包人權利保護力度的立法宗旨。 ④ 現在仍然堅持實然的債權說，其缺陷在于，在司法實踐中，將導致對承包經營權的保護不充分。一是實然的債權說。 一、農村土地承包經營權的性質 對這一問題，學界曾提出的較有代表性的觀點有。應然的物權說、實然的債權說、物權改造無用說。 ? 由于家庭承包經營關系依合同而成立，因此，家庭承包關系是一種債權關系 ? 。在此法制之下，承包人只能依據承包合同向發(fā)包方主張違約責任，或依據法律規(guī)定主 張不當得利之債請求權。承包人可基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當得利請求權，權 利保護的渠道明顯拓寬了。 二、登記的性質與作用 孫憲忠教授在《中國物權法草案建議稿》中指出， ? 不動產登記是不動產物權變動的法定公示手段，是因法律行為的物權變動的生效要件， …… 。第二十二條第一款規(guī)定， ? 縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經營權證或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權 ? 。 ⑦二是 ? 由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯(lián)系，公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物權，這就極大的減少了承包經營權公示的重要性。在目前情況下，要求土地承包經營權流轉必須登記，不太現實。因此，在不同的體制之下，登記的性質和作用是 不同的，應做具體地分析。不登記，不影響互換合同和轉讓合同的成立與生效，也不影響承包 第 8 頁 共 14 頁 經營權在雙方當事人之間的轉移，只是不能對抗善意第三人。那么，丙為取得該土地承包經營權的善意第三人，乙因未履行登記這一物權變動的公示要件而不能取得土地承包經營權，更不能向丙主張權利，只能向甲主張違約責任或行使不當得利之債請求權。 此外，《農村土地承包法》第三十一條第二款、第五十條，還規(guī)定了通過繼承這一非法律行為的物權變動方式。 ? 將集體財產定性為一種特殊的共有，從根本上說，就是要承認集體組織的成員對其財產也享有一定的權利，也就是在法律上應確認集體組織的成員權 ? 。 它是一種請求原承包方或發(fā)包方與之締約并在同等條件下優(yōu)先取得承包經營權的權利，具有債權的性質。 ? 同等條件 ? 并不意味著絕對等同，地方性法規(guī)可以作出列舉性規(guī)定。 第 12 頁 共 14 頁 規(guī)定優(yōu)先權競合的處理規(guī)則。 對于通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取的流轉方式為：轉包、出租、互換、轉讓或入股等其他方式。這里的抵押還要受《擔保法》的調整，一要取得發(fā)包方的同意，二要到土地管理部門登記。這是一種強制性規(guī)定。土地管理法對于農業(yè)用地轉為建設用地規(guī)定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序，將農業(yè)用地轉為建設用地必須依照土地管理法的規(guī)定，經過有關人民政府或有關行政主管部門批準。農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設。我認為，這種土地承包經營權的流轉方式不能包括抵押。對集體經濟組織成員的優(yōu)先權和承租人的優(yōu)先權發(fā)生沖突時，根據物權性權利優(yōu)于債權性權利的原則，由前者享有優(yōu)先權。
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