5農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)芻議(存儲版)
【正文】 權(quán)條款制定實施辦法時應(yīng)當(dāng)予以明確。這種優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)由行使者向村民小組或村委會發(fā)出明確的意思表示，優(yōu)先權(quán)一經(jīng)行使，即按照原承包 方和第三人約定的相同條款與原承包方成立流轉(zhuǎn)協(xié)議。法律對流轉(zhuǎn)的方式和用途作了明確的規(guī)定，同時規(guī)定了限制條件。 ? 承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押給銀行后，如不能按期償還貸款，銀行依法行使抵押權(quán)， 第 13 頁 共 14 頁 對農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行處置，承包方就要失去土地承包經(jīng)營權(quán)，從而失去生活保障，搞不好會影響農(nóng)戶家庭的生活，造成社會問題 ? 。 ⒂ 至于農(nóng)、林、牧、漁每一項用途中具體用途的改變，如耕作種植作物品種的變化，不屬于土地用途改變的范圍。 。承包方不得擅自改變權(quán)利取得時設(shè)定的土地用途。當(dāng)事人不依法律的規(guī)定，不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)；非依法律規(guī)定的物權(quán)種類、內(nèi)容而設(shè)立的權(quán)利，不具有物權(quán)的效力。其實，這是一種必須糾正的誤解。本集體經(jīng)濟組織的其他成員應(yīng)在收到通知后十五日行使優(yōu)先權(quán)。 第 11 頁 共 14 頁 對于這種優(yōu)先權(quán)或優(yōu)先承包權(quán)的行使，法律沒有做出明確的規(guī)定。承包權(quán)可以看成是農(nóng)村土地集體所有制在農(nóng)民身上的一種體現(xiàn)，因此，對于農(nóng)民 的這項權(quán)利，必須予以保護(hù)和尊重 ? 。第四十七條規(guī)定， ? 以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán) ? 。但是登記與否，不影響承包或流轉(zhuǎn)合同的效力（抵押除外）。任何一方違反此種義務(wù)，都將構(gòu)成違約責(zé)任。這種登記不是物權(quán)設(shè)立的公示方法，對于承包合同的成立生效和承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立并無影響，僅起證明作用，證書僅是證權(quán)憑證不是設(shè)權(quán)憑證。 如采取登記生效主義，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須登記才能生效，這 必然發(fā)生登記費用，不僅給農(nóng)民增加了麻煩，還會增加農(nóng)民負(fù)擔(dān) ? 。 ⑨ 第二、對于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的互換與轉(zhuǎn)讓采取登記對抗主義。 ?分析這些法律規(guī)定，可以看出，農(nóng)村土地承包法豐富了我國物權(quán)法理論中基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本觀點。 ? 由此，可以看出我國物權(quán)立法中關(guān)于基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動出現(xiàn)了兩種主張，即登記要件主義和登記對抗主義。 ? 當(dāng)物權(quán)的權(quán)利遭受侵害以后，物權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先行使物權(quán)請求權(quán)，只有當(dāng)物權(quán)請求權(quán) 第 4 頁 共 14 頁 不足以保護(hù)時，才能行使侵權(quán)的請求權(quán) ? （詳見王利明教授所著的《物權(quán)法研究》第一章第九節(jié)）。農(nóng)民太弱小，政府太強大，農(nóng)民既無法使自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權(quán)利時去捍衛(wèi)權(quán)利 ? 。而且，現(xiàn)實中侵犯農(nóng)地使用權(quán)的主要是政府和農(nóng)村基層組織，為政府對農(nóng)地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權(quán)問題并非簡單地通過物權(quán)化就可以克服。② 如果民法典明確地將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)的話，正是持上述觀點的學(xué)者們努力的結(jié)果。 第 1 頁 共 14 頁 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)芻議 《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》已于去年 8 月 29 日經(jīng)九屆全國人大常委會第二十九次會議通過，于今年 3 月 1 日起施行。但是卻卻殊途同歸，兩者都認(rèn)識到了現(xiàn)實中承包經(jīng)營權(quán)制度存在的不足，因此都主張將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)制成為規(guī)范的物權(quán)，從而保護(hù)農(nóng)民 的利益，激發(fā)他們的生產(chǎn)積極性 ? 。 ? 農(nóng)村土地使用權(quán)屬于物 權(quán)還是債權(quán)，從這一角度看并無很大差別。 物權(quán)改造無用論雖然看到了目前我國法治環(huán)境下對承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)不周的根源，即 ? 中 國農(nóng)村地權(quán)的問題的根子出在農(nóng)民與政府力量對比的關(guān)系上。因為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)在目的、功能、成立要件、保護(hù)期限和效力方面，有明顯區(qū)別。登記應(yīng)當(dāng)作為對抗第三人的要件，未經(jīng)登記權(quán)利不能對抗第三人。 ? 對于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地的承包），該法第四十九條規(guī)定， ? 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商
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