5農(nóng)村土地承包經(jīng)營權芻議(文件)
【正文】 否享有承包土地的物權，這就極大的減少了承包經(jīng)營權公示的重要性。 ⑨ 第二、對于家庭土地承包經(jīng)營權的互換與轉(zhuǎn)讓采取登記對抗主義。在目前情況下，要求土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)必須登記，不太現(xiàn)實。 如采取登記生效主義，土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)必須登記才能生效，這 必然發(fā)生登記費用，不僅給農(nóng)民增加了麻煩，還會增加農(nóng)民負擔 ? 。因此，在不同的體制之下，登記的性質(zhì)和作用是 不同的，應做具體地分析。這種登記不是物權設立的公示方法，對于承包合同的成立生效和承包經(jīng)營權的設立并無影響，僅起證明作用，證書僅是證權憑證不是設權憑證。不登記，不影響互換合同和轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效，也不影響承包 第 8 頁 共 14 頁 經(jīng)營權在雙方當事人之間的轉(zhuǎn)移，只是不能對抗善意第三人。任何一方違反此種義務，都將構成違約責任。那么，丙為取得該土地承包經(jīng)營權的善意第三人，乙因未履行登記這一物權變動的公示要件而不能取得土地承包經(jīng)營權，更不能向丙主張權利，只能向甲主張違約責任或行使不當?shù)美畟埱髾唷５堑怯浥c否，不影響承包或流轉(zhuǎn)合同的效力（抵押除外）。 此外，《農(nóng)村土地承包法》第三十一條第二款、第五十條，還規(guī)定了通過繼承這一非法律行為的物權變動方式。第四十七條規(guī)定， ? 以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權 ? 。 ? 將集體財產(chǎn)定性為一種特殊的共有，從根本上說，就是要承認集體組織的成員對其財產(chǎn)也享有一定的權利，也就是在法律上應確認集體組織的成員權 ? 。承包權可以看成是農(nóng)村土地集體所有制在農(nóng)民身上的一種體現(xiàn)，因此，對于農(nóng)民 的這項權利，必須予以保護和尊重 ? 。 它是一種請求原承包方或發(fā)包方與之締約并在同等條件下優(yōu)先取得承包經(jīng)營權的權利，具有債權的性質(zhì)。 第 11 頁 共 14 頁 對于這種優(yōu)先權或優(yōu)先承包權的行使，法律沒有做出明確的規(guī)定。 ? 同等條件 ? 并不意味著絕對等同，地方性法規(guī)可以作出列舉性規(guī)定。本集體經(jīng)濟組織的其他成員應在收到通知后十五日行使優(yōu)先權。 第 12 頁 共 14 頁 規(guī)定優(yōu)先權競合的處理規(guī)則。其實，這是一種必須糾正的誤解。 對于通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取的流轉(zhuǎn)方式為：轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或入股等其他方式。當事人不依法律的規(guī)定，不得創(chuàng)設物權；非依法律規(guī)定的物權種類、內(nèi)容而設立的權利，不具有物權的效力。這里的抵押還要受《擔保法》的調(diào)整，一要取得發(fā)包方的同意，二要到土地管理部門登記。承包方不得擅自改變權利取得時設定的土地用途。這是一種強制性規(guī)定。 。土地管理法對于農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地規(guī)定了嚴格的轉(zhuǎn)用審批程序和征地、用地批準程序，將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地必須依照土地管理法的規(guī)定，經(jīng)過有關人民政府或有關行政主管部門批準。 ⒂ 至于農(nóng)、林、牧、漁每一項用途中具體用途的改變，如耕作種植作物品種的變化，不屬于土地用途改變的范圍。農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設。 ? 承包方將土地承包經(jīng)營權抵押給銀行后，如不能按期償還貸款，銀行依法行使抵押權， 第 13 頁 共 14 頁 對農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權進行處置，承包方就要失去土地承包經(jīng)營權，從而失去生活保障，搞不好會影響農(nóng)戶家庭的生活，造成社會問題 ? 。我認為，這種土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式不能包括抵押。法律對流轉(zhuǎn)的方式和用途作了明確的規(guī)定，同時規(guī)定了限制條件。對集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權和承租人的優(yōu)先權發(fā)生沖突時，根據(jù)物權性權利優(yōu)于債權性權利的原則，由前者享有優(yōu)先權。這種優(yōu)先權的行使應當由行使者向村民小組或村委會發(fā)出明確的意思表示，優(yōu)先權一經(jīng)行使，即按照原承包 方和第三人約定的相同條款與原承包方成立流轉(zhuǎn)協(xié)議。 行使的期限。對此，地方
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