【正文】 完善我國政府采購制度的一些建議。 一 政府采購制度的內(nèi)涵及基本特征 與私人采購相比，政府采購具有以下明顯的特征： （2）政府采購為非商業(yè)性采購，采購意圖一般是圍繞政府政策制定的。進入到現(xiàn)代市場經(jīng)濟階段后，國家認識到市場不是萬能的，它本身存在著缺陷。 目前，西方國家的政府采購金額一般約占GDP的10 ％，占財政預算總支出的三分之一[4].據(jù)估測，全球政府采購資金每年超過3100億美元，公開的公共產(chǎn)品購買一般都可以節(jié)資10％左右[5].政府采購實質(zhì)上把市場競爭機制和財政支出管理有機的結合起來。我國的《政府采購法》于2002年6月29日由全國人大常委會審議通過，自2003年1月1日正式生效，我國采購制度領域始有了自己的基本大法。各地也建立起市場調(diào)查和信息處理系統(tǒng)、招標投標和專家評審系統(tǒng)，有的地方還實現(xiàn)了網(wǎng)上招、投標，政府采購的運營效率也在不斷提升。 一、政府人員、廣大納稅人對政府采購制度認識不清，從而造成自身角色不明，這是影響政府采購制度法制化的重要因素。我國政府采購制度也應順應經(jīng)濟國際化的客觀要求。政府采購是一項全新的工作，政策性強、涉及面廣、業(yè)務復雜多樣，對政府采購人員的專業(yè)知識和技能要求較高。 三 完善政府采購機制的建議 （一）明確政府采購制度的目標和原則，借鑒國際上政府采購規(guī)范中的目標和原則，將經(jīng)濟有效的使用國家資金、提高資金使用效益作為政府采購制度的首要目標，同時堅持公開、公平、公正和充分競爭的原則，促進采購機構和采購隊伍的廉潔，防止欺詐、歧視，樹立公眾對政府采購的信任，把政府采購作為國家調(diào)控宏觀經(jīng)濟的重要手段，實現(xiàn)政府職能的轉變，推進政治體制的改革，促進經(jīng)濟結構的改善。在法制基礎較差、法律意識淡薄的社會中，立法的著眼點與法制完善的社會應有所不同的?！缸⑨尅?[2]劉隆亨：《中國財稅法學》，法律出版社，2004版，35頁。 3. 劉小川、王慶華：《經(jīng)濟全球化的政府采購》，經(jīng)濟管理出版社，2001年版 政府采購對立法權和行政權的依賴性很大，具有公共性、非營利性和影響廣泛等特點，因而與私人采購明顯不同。制度化的政府采購實際上是政府為有效利用市場競爭機制和競爭廠商的監(jiān)督機制來降低代理成本所規(guī)定的一系列公法措施和私法措施的總和。直到二戰(zhàn)以后，《軍事采購規(guī)章》（Armed Services Procurement Regulation簡稱ASPR）和《聯(lián)邦財產(chǎn)和行政服務法》才相繼制定，后來，《軍事采購規(guī)章》這一名稱被行政命令變更為《國防采購規(guī)章》（Defense Acquisition Regulation）這一新的名稱，[2]相應地，“Procurement”被“Acquisition”一詞所取代。聯(lián)邦政府進行采購的目的是通過諸如購買、租賃、協(xié)議、易貨交易等方式而不是憑借扣押、判刑、捐贈或征用方式來獲得供給和服務。[5]此外，政府采購比私人采購更強調(diào)采購過程的規(guī)范、更強調(diào)如何選擇供應人。政府采購為非商業(yè)性采購，不是為了盈利，而是以提供公務所需要的物質(zhì)基礎、實現(xiàn)行政優(yōu)益權中的行政受益權為唯一目的，本質(zhì)上是一種通過私法上的購買方式所進行的輔助行政活動。在現(xiàn)代福利國家里，國家必須為公民提供經(jīng)濟、社會和文化等方面的生活條件和發(fā)展條件，例如建設水、電、煤氣、交通方面的基礎設施，建立醫(yī)院、養(yǎng)老院、包括學校在內(nèi)的培訓設施、劇院、博物館和體育設施等。[12]　　除此之外，政府采購目的還與政府采購客體的復雜性有關。　?。ㄒ唬┱斊诖龣嗪推降葘Υ皇芷缫暀嗟扔嘘P人格尊嚴方面的權利　　黑格爾明確指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權利，法律就是增強和保護這種尊重的主要手段之一。[15]原則的主觀性指的是主體的自我意識、個人特殊性、自由、獨立自主、能動性等含義。然而應如何設定呢？通過權限和行政程序，以及對違法行為的制裁來為政府采購權的行使設定界限自不待言，不過為提升采購效率而將采購程序中嚴格的規(guī)定變?yōu)橹笇砸?guī)則已成為世界各國政府采購大勢之所趨，例如近來美國政府采購改革的主要目標就是將政府采購機關與供應商的關系轉變?yōu)椤盎锇椤标P系，并通過修訂聯(lián)邦法規(guī)簡化采購程序——變嚴格的管理規(guī)定為指導性規(guī)則。本體監(jiān)督若沒有異體監(jiān)督，例如人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、民眾監(jiān)督作為最后屏障，政府采購中的不軌行為是不可能得到有效遏制的。[25]另一方面，雖然采購實體與國家之間就如同國有企業(yè)與國家之間一樣存在著一種“虛幻”的產(chǎn)權關系，但因政府采購行為并非營利性經(jīng)濟行為，而且不是法人所進行的持續(xù)性經(jīng)營活動，相反只是一次借用私法手段而進行的目的復雜的公共行政活動，因此，采取明晰“產(chǎn)權”的方式來防止采購中的舞弊行為，不僅成本太大，而且可能收效甚微。這種觀點存在以下幾個問題：第一，雖然這種觀點體現(xiàn)了對成熟而又適用的私法規(guī)范形式的尊重，有利于保護個人利益，但是是否官方在與公共利益關系緊密的政府采購活動中難道就不需要受法治國家的約束而可以隨意花納稅人的錢呢？第二，政府采購中行政機關能不能為貫徹某些特定的行政政策而為相對人提供各種優(yōu)惠，例如稅收優(yōu)惠、代為辦理各種許可證等。但我們往往忽略了下面這樣一種可能性，即行政機關可以獨自完成行政任務，也可以與相對人合作，或在相對人協(xié)助之下完成行政任務。[30]其次，主管機關處于內(nèi)部行政主體或行政監(jiān)督主體的地位，例如根據(jù)臺灣地區(qū)《政府采購法》的有關規(guī)定，對于辦理公告金額以上的采購時，招標方式必須報主管機關核準；對于應撤銷決標、終止或解除契約時，應先報上級機關核準；因政策變更需要解除或終止部分或全部契約時，必須報上級機關核準；對于屬查核金額以上之采購，需要減價收受驗收結果與規(guī)定不符的財物、工程和服務時，應報上級機關核準。兩相比較分析后，我們不難發(fā)現(xiàn)，制度化的政府采購出現(xiàn)的直接動因是，制度化的政府采購例如集中采購制度可以大大降低交易成本和財政部門的監(jiān)督成本，減少國家財政支出。其次，由于符合條件的競爭廠商最關注采購過程，因此，各國大都依經(jīng)濟學原理使這些競爭廠商成為政府采購的監(jiān)督者，同時為保證其利益與監(jiān)督的效果正相關，還使其能夠通過對采購實體和中標廠商違法行為的指控而獲利。由于這種制度化的政府采購在政府采購的各個環(huán)節(jié)都采取了有效降低交易成本或監(jiān)督成本的措施，并將采購結果予以公開，主動接受競爭廠商和使用者的有效監(jiān)督，因而使政府能夠真正為公眾提供物美價廉的公共產(chǎn)品，并使最有競爭力的中標廠商從“薄利多銷”中獲得好處。但由于在政府采購行為中，政府的行為相對于供應廠商行為而言占據(jù)主導地位，因此政府采購行為本質(zhì)上是一種類似于政府雇傭公務員行為的后備行政行為?！　【C上所述，我們認為，單用“經(jīng)濟行政”、“公共行政”、“財政行政”、“私法行政”等詞語確實已難以準確反映政府采購行為的性質(zhì)，政府采購行為應該是包括行政機關在內(nèi)的多方主體為獲得物美價廉的公共產(chǎn)品而采用私法手段，利用市場機制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協(xié)助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。　　[8]參見沈宗靈主編：《法理學研究》，上海人民出版社1990年版，第61頁。　　[15]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第11頁。　　[21]布萊克著：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年4月版，第111頁～119頁。斯特博著：《德國經(jīng)濟行政法》，中國政法大學出版社1997年1月版，第249頁。本文主要就政府采購法律制度的構建提出了兩點看法:一是建立政府采購基本法,二是完善政府采購配套法。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。采購委員會設立政府采購管理辦公室。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產(chǎn)品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產(chǎn)率的提高。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。監(jiān)督部分應規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。同樣，為了使手中的有限資源能夠獲得更大的財富，權力主體往往也會進行相應的設租，在與尋租人達成默契后，大家利益均沾，才能最大限度實現(xiàn)“權力租金”。 然而，法律頒布實施才三年多的時間，令人非常遺憾的事情還是出現(xiàn)了。國家發(fā)改委的《管理辦法》只是一部行政規(guī)章，有何權力排除我國《政府采購法》的適用呢？況且，這部行政規(guī)章所適用的對象基本上都是屬于《政府采購法》的效力范圍，只是《管理辦法》用不同的文字來表述采購人、采購資金、采購對象等，在政府采購一些概念方面賦予不同的稱謂而已。“本自同根生，相煎何太急”。該《管理辦法》表面上來看是規(guī)范招標公司公共采購代理行為的，但我看完了所有條款后，為我國好不容易建立起來的政府集中采購制度深感不安。為了與國際上的政府采購制度接軌，2003年1月1日開始，我國從中央到地方，各級政府及其所屬機關、團體組織、事業(yè)單位（即各采購人）所需要的貨物、工程和服務，由本級政府設立的政府采購中心執(zhí)行統(tǒng)一的采購任務，也就是集中采購。　　其它部門法律比如國際貿(mào)易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關的規(guī)定,都應屬于政府采購法律體系的構成內(nèi)容。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度?！　?(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務。據(jù)有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%15%以上,部分項目達到30%50%?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。府采購。事實上，公共利益所指向的行為和個人利益所指向的行為是可以發(fā)生重合的。 　[23]博登海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月版，第368頁?！　17]參見陳端洪著：《對峙一從行政訴訟看中國的憲政出路》，《中外法學》1995年第4期?！　10]參見WTO的《政府采購協(xié)定》，1994年4月馬拉咯什達成。　　[1]例如林興登：《立法規(guī)范政府采購》一文，載于《中國商法》1999年第4期，第27頁；《萬國法律》雜志第102期所載《BOT（興建／經(jīng)營／移交）之法律架構與行政程序》等文章?！　?，政府將采購之職權職責同時授予簽約官（最優(yōu)秀的采購官員）[32]，由簽約官利用市場競爭機制選擇最佳的行政伙伴，以便為政府和公眾提供公共產(chǎn)品，則供應廠商一旦中標，就成為簽約官的合作伙伴，成為行政法上的私法協(xié)助力量，具有行政法上的主體地位，政府與中標廠商的關系是一種行政合同法律關系。但這種定性無法解釋：如果政府采購過程中落選廠商遭受違背行政法原則之歧視待遇，即其平等待遇不受歧視權利受到侵犯時，如何以私法程序請求救濟？被告又是誰？訴訟標的是什么？私法依據(jù)何在？再者，政府采購權作為基于復雜的政府采購目的而行使政府采購所使用之資金或其他國有財產(chǎn)所有權的一種權利，其性質(zhì)又如何？何以這種權利的行使要受到如此多的公法約束？最后，作為獲得公務必需的人力和物力基礎的兩種方式，難道政府雇傭公務員作為一種公法行為，與政府采購有什么本質(zhì)區(qū)別？　　事實上，在政府采購過程中，無論是采購決定的作出，廠商參與投標之資格的審定，還是將特定廠商列入黑名單等，都是一種公權力行使的行為，是一種行使行政法上所有權的行為，這種行為理所當然要接受司法審查?！　。?guī)定采購實體不得從事的行為，以及規(guī)定各種權限、程序規(guī)則來防止被委托組織對國家利益或社會公共利益的損害，并由主管機關對違法行為人予以行政處罰等，使采取不軌行為的成本（即不軌行為被查出的幾率被查出后所招致?lián)p失或處罰）大于收益，從而有效地防止了舞弊行為的發(fā)生。換句話說，就是用一次談判代替多次談判，用一份契約代替多個契約，實行集中采購，用激勵和監(jiān)督手段，減少損人利己的行為?！　、仓袠朔酱淼氖亲约旱膫€人利益，從有利于保護個人利益的角度看，其行為原則上應視為私法上的行為，只不過其行政協(xié)助義務的履行與其民事義務的履行發(fā)生重合，具體表現(xiàn)為按時提供符合規(guī)定標準的財物、工程或服務，在這里，正如費斯廷格教授所說，從長期來看，利他的或者合作的行為其實是一種自利行為?！　」P者認為，無論出于何種理由都應將競爭廠商納入政府采購主體的范圍?！　≌腔谝陨蠁栴}，德國行政法學界提出了兩階段法律關系理論，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根據(jù)兩階段法律關系理論，政府采購行為可以分為兩個階段：第一個階段是行政機關依照規(guī)定的權限和程序做出是否授予采購合同的決定，以確定花納稅人多少錢或使用多少國家財產(chǎn)，這一決定的標準主要是公法的規(guī)定，屬于行政行為；第二個階