【正文】 之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，有兩類知識(shí)：一類是基本原理，包括并不限于法律基本原理。　　同一學(xué)者對(duì)同一問題，為什么會(huì)一時(shí)肯定，一時(shí)否定，會(huì)上肯定，會(huì)下否定，口頭肯定，書面否定?在民法教材中肯定，是嚴(yán)格按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論。思考，指不盲目相信，由自己進(jìn)行一番分析、考察。其二，研究者身在研究對(duì)象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識(shí)背景、價(jià)值取向的影響，難以做到絕對(duì)的客觀性。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控和管理。未涉及階級(jí)性，并不是否認(rèn)階級(jí)性的存在。鑒于法律科學(xué)的實(shí)用性，講怎樣學(xué)習(xí)法律，聯(lián)系到法律的解釋適用，甚至聯(lián)系法律的制定。　　一、法律的社會(huì)性　　(一)法律以人類社會(huì)生活、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系為規(guī)范對(duì)象。平常說，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。　　(三)學(xué)習(xí)法律，要求獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷。臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優(yōu)點(diǎn)，并無一字批判。　　在進(jìn)行獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點(diǎn)。第三，認(rèn)為開設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，對(duì)受害人有利。剛開辦這種保險(xiǎn)，對(duì)于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計(jì)，何以見得會(huì)導(dǎo)致交通事故增多?顯而易見，論者是以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我之所以對(duì)專業(yè)打假表示否定意見，主要是基于社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)：假、冒、偽、劣商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識(shí)應(yīng)當(dāng)著重打擊造假者。　　例二，王澤鑒先生對(duì)臺(tái)最高法院1972年臺(tái)上字第200號(hào)判決的批判。最高法院對(duì)此作有解釋，其《關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：(5)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。原告主張購買300支鋼筆是為生活消費(fèi)的需要，不符合一般人的生活經(jīng)驗(yàn)。如果對(duì)商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會(huì)僅僅幾個(gè)打假專業(yè)戶、打假公司。法學(xué)一般不直接研究社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系，而是直接研究法律。其法律效果――雙倍賠償。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是先例約束。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)?不是也不應(yīng)該以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。這就使法典形成總則(共同的規(guī)則)、分則(特殊規(guī)則)的結(jié)構(gòu)。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用?!　　(六)民法典的開放與封閉：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部開放式的民法典，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個(gè)部分，規(guī)定在三個(gè)地方，納入于德國法的概念體系。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。國外學(xué)者所謂經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)，就是這個(gè)意思。關(guān)鍵在于如何看待取款憑條的性質(zhì)和效力。按照民法通則，法律行為以意思表示真實(shí)為生效要件。　　四、法律的目的性　　(一)法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其目的?！　?三)目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。南京的一起超市對(duì)一位女大學(xué)生顧客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的。正如人有善、惡，法律也有善、惡，這就是所謂的良法與惡法?！　‘?dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用正義性標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、批判。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義!你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表!法律人不可能是革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者!你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層的、遭遇不幸的人們。再假定采用第二種方案裁判本案，并對(duì)所作出判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)?！　〕绦蛞?guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義?？梢?，法官把舉證責(zé)任加在誰身上，誰就敗訴。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實(shí)的?你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條?你是怎樣得出你的內(nèi)心確信的?通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是良善之輩，真的確信被告(一個(gè)孤苦無依的老人)是賴帳之人?　　用民事法官不能動(dòng)用刑事手段為本案法官辯解也不能說服人。片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視法官的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。 ”(梁慧星)第 20 頁 共 20 頁。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的人盡可能地發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)真相，以形成內(nèi)心確信。其實(shí)，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當(dāng)?shù)呐袥Q?！　“凑兆杂尚淖C主義的現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并最終形成內(nèi)心確信。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強(qiáng)調(diào)程序正義，以程序正義代替實(shí)質(zhì)正義，甚至否定實(shí)質(zhì)正義的的傾向。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟(jì)，誠實(shí)守信的履約方的合法利益受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。歷史上曾經(jīng)存在過的許多惡法，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將私通者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止?！　∩钲诘陌讣?，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請(qǐng)求精神損害賠償?一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。深圳的一起案件，遭受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請(qǐng)求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。偏離這個(gè)目的，就會(huì)導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時(shí)，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)者耶林發(fā)表《目的法學(xué)》，批評(píng)概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實(shí)意思表示，是以行為人的簽名或者蓋章為準(zhǔn)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用取款憑條證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z言具有模糊性所決定的。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。(三)概