【正文】 方承擔，結果意義上的證明責任就在哪一方。法院不應當對其事實主張加以證明，一般情況下，對方當事人也不應當對此加以證明。從本案的情形來看，由于沒有證人出庭作證證明原告指控被告撞傷自己的事實，實際上該視聽資料成了獨立證明此事實的證據，在這種情況下是否認可該證據的證明力是非常關鍵的。在被告質疑原件丟失事出蹊蹺時，法官應該具有裁量的情理根據，即對不出示原件，認可復制件有一個合理的解釋。這兩個問題有時又是聯系在一起的，在本案中如果該手機拍攝的內容與原件不符，就屬于偽造，該視聽資料不具有合法性，也同時涉及證明力的問題?！辈贿^，法官并沒有認同被告對該證據的抗辯，相反，對該視聽資料的合法性和證明力予以了認定，但認定該證據和反駁被告的抗辯均沒有說明理由。如果按照民事訴訟的證據理論，此證據按照屬性可歸為《民事訴訟法》第63條所規(guī)定的證據種類中的“視聽資料”。原告出示或引用了該證據來證明是被告撞了原告。被告在證據抗辯中指出，原件丟失，電子文檔無法與原件核對，無法確定其真實性。這也就意味著即使提供復制件，其復制件也具有證據效力。　　在審查認定證據效力時，最高人民法院《民事證據規(guī)定》第65條規(guī)定，審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定，其中與本案舉證有關的事項有：證據是否是原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符?！　∥?、本案與證明責任　　在訴訟中，法院的裁判是依據案件事實和法律作出的，而作為裁判者的法院基于裁判中立性的要求，一般不能依職權主動收集證據以查明當事人所主張的事實，只能由當事人對自己所主張的事實加以證明，法院的職能在于對當事人的證明加以判斷，決定是否認可其所主張的事實。一般情況下，原告提出沒有還款的事實主張后，通常原告會提出證據加以證明，這也是主觀舉證責任的要求。沒有還款的事實是借貸案件的要件事實，即借貸返還請求權存在的要件事實，如果法律規(guī)定結果意義上的舉證責任在借款人一方時，即使出借人沒有證明未還款，當借款人也沒有能夠證明已經還款時，應當判決借款人敗訴。(2)行為意義上的舉證責任強調的是事實主張的提出與證明的關系。(19) 擬制或假定負有舉證責任的當事人沒有能夠證明該主張的事實時，該事實假定為不存在，并依此讓負有證明責任的當事人承擔相應的不利后果，但不能證明并不等于該事實就確實不存在。雖然這已是后話，但如果本案當時按照這種情形來處理的話也許更為合理，其法律依據也是很充分的?！　×?、本案與訴訟和解、調解和判決　　根據媒體的報道，在“彭宇案”二審中雙方達成了和解協(xié)議，以上訴人(被告)同意賠償，被上訴人(原告)減少賠償請求數額并撤訴結束了訴訟?！焙徒馐俏覈睹袷略V訟法》明確規(guī)定的一項訴訟權利，其第51條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解。在本案中，被上訴人(原告)與上訴人(被告)之間的和解協(xié)議的內容為被告在賠償數額減少的情況下同意賠償，原告相應地撤訴。(28) 筆者推測，法院不愿意采取調解方式結案的原因，是因為有《民事訴訟法》第85條的規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。但值得玩味的是，最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第191條的規(guī)定又將兩者的界限模糊了。以何種方式終結訴訟當然也是法院認真研究的結果，甚至不僅僅是審理法院自己研究的結果。調解撤訴可以說已經“蔚然成風”。具體又包括四種情形：(1)駁回上訴，維持原判。其二，原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足的。一審中調解結案比二審中雙方當事人和解撤訴更有利，至少不存在被告還可以起訴的可能性。“彭宇案”處理中的權力影響、司法的行政化處理方式已經凸顯了我國司法體制和司法環(huán)境的特點。第 12 頁 共 12 頁。　　訴訟調解糾紛解決方式雖然是化解糾紛、終結民事訴訟的一種手段，但在我國，訴訟調解更多的是作為一種特定社會轉型時期的政策處理方式，以模糊轉型中的矛盾，實際上是一種具有很強政策性或政治性的普遍措施。(3)通過重審可以慎重地展開整個訴訟程序，為社會提供一個程序法宣傳的窗口，提供一個規(guī)范、公正審判的范例，對重塑法院形象非常有利。(33) 對于第一種情形，雖然原判決在適用法律方面有值得探討的地方，如原審法院在處理賠償問題方面，適用所謂公平原則是否有誤，但主要的爭議還在于原審法院對事實的認定。(3)撤銷原判發(fā)回重審。筆者分析，之所以沒有采取調解的方式，也許是因為二審調解撤訴沒有法律和司法解釋的明確規(guī)定。　　于是問題又轉化為，法院為何不就撤訴問題讓當事人雙方達成調解協(xié)議從而終結訴訟呢?從當下的訴訟實務來看，所謂“調解撤訴”已經形成民事審判的一種風氣，是一種明確的司法政策導向。那么，這一做法在性質上究竟是和解，還是調解呢?如果說是和解，但法院制作的又是“調解書”。在本案成為新聞事件之后，人們一定會“認真”對待本案的事實問題，一旦認真起來，追究法院的調解是否遵循了《民事訴訟法》第85條的要求，做到了“事實清楚”，就有可能使法院處于十分尷