【正文】 表這一觀點(diǎn)，是在何種場(chǎng)合？是針對(duì)現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對(duì)法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。在會(huì)上、口頭肯定物權(quán)行為理論，并建議中國大陸采用，因?yàn)榈聡鴮W(xué)者在場(chǎng)，王先生是德國博士，可能是不愿與德國學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會(huì)議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。再看反對(duì)派的主要理由：第一項(xiàng)，認(rèn)為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。因?yàn)?，法律既然是社?huì)規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)相符。其實(shí)，在學(xué)術(shù)著作中，以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例，比比皆是。法官于事實(shí)認(rèn)定時(shí)，常常直接依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，而不待當(dāng)事人舉證。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例。這是顯而易見的。這是一個(gè)法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的合同；其構(gòu)成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是先例約束。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。首先，民法典分為總則和分則（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為債權(quán)總則和債權(quán)分則（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為合同總則和合同分則（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為買賣總則和買賣分則（特種買賣是分則）。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風(fēng)俗、誠實(shí)信用等等，二戰(zhàn)以來德國社會(huì)所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒有。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。國外學(xué)者所謂經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)，就是這個(gè)意思。關(guān)鍵在于如何看待取款憑條的性質(zhì)和效力。按照民法通則，法律行為以意思表示真實(shí)為生效要件。四、法律的目的性（一）法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其目的。（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。南京的一起超市對(duì)一位女大學(xué)生顧客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的。正如人有善、惡，法律也有善、惡，這就是所謂的良法與惡法。當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用正義性標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、批判。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層的、遭遇不幸的人們。（六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會(huì)正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。還要依賴法官的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，依賴法官對(duì)雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對(duì)當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的察言觀色。民法通則和統(tǒng)一合同法均規(guī)定以脅迫的手段迫使對(duì)方作出的意思表示無效。程序規(guī)則只是形成法官內(nèi)心確信的工具，正如程序正義只是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的手段。第一種方法，可以使我們對(duì)民法獲得一個(gè)整體的把握，即掌握民法的概念、原則、制度和理論的體系，為進(jìn)一步學(xué)習(xí)、研究民法或者從事民法實(shí)物奠定扎實(shí)的民法知識(shí)基礎(chǔ)。在采用第一種方法學(xué)習(xí)時(shí)，須注意兩個(gè)問題。因此，學(xué)習(xí)民法首先強(qiáng)調(diào)記憶。特別是初學(xué)者，一定延著重記憶和理解這兩個(gè)環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強(qiáng)記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。民法總論部分，不僅使整個(gè)民法的基礎(chǔ)，而且是整個(gè)現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)。第二種學(xué)習(xí)方法，從具體案例入手，可以喚起對(duì)民法理論的興趣，但僅靠這種學(xué)習(xí)方法不大可能準(zhǔn)確理解和掌握整個(gè)民法的基本結(jié)構(gòu)和概念、原則、制度、理論體系。正如自由法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的倡導(dǎo)者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障。怎么能夠，僅憑被告不能就原告手持兇器威逼舉證這一點(diǎn)，就輕率地認(rèn)可這樣一張存在異議和疑點(diǎn)、涉及犯罪和暴力的欠條，并據(jù)以判決被告敗訴？法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。退一步說，即使不能達(dá)到這樣的內(nèi)心確信程度，至少欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫的可能性并未排除，而在案件涉及違法、暴力的情形，怎么能夠僅憑被告未能舉證證明原告手持兇器威逼，就完全相信了原告的主張？為什么不把難以舉證的風(fēng)險(xiǎn)加給處于優(yōu)勢(shì)地位的原告？用舉證責(zé)任分配規(guī)則為本案法官辯解是不能說服人的。原告以一張欠條證明自己對(duì)被告的債權(quán)，被告承認(rèn)該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實(shí)意思表示，因?yàn)槭窃谠婺弥鴥雌魍浦滤鶎?。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、現(xiàn)實(shí)的正義。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。歷史上曾經(jīng)存在過的許多惡法，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將私通者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。深圳的案件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請(qǐng)求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。深圳的一起案件，遭受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請(qǐng)求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。偏離這個(gè)目的，就會(huì)導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時(shí)，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)者耶林發(fā)表《目的法學(xué)》，批評(píng)概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實(shí)意思表示，是以行為人的簽名或者蓋章為準(zhǔn)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用取款憑條證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z言具有模糊性所決定的。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。（三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的理解。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身