【正文】 決卻駁回了利豐公司的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)檎型稑?biāo)活動(dòng)應(yīng)屬合同的締約階段，評(píng)標(biāo)委員會(huì)出具的中標(biāo)通知書違反了應(yīng)由招標(biāo)人核發(fā)的規(guī)定。站在保險(xiǎn)業(yè)的角度，僅僅滿足于責(zé)任分析是不夠的，應(yīng)考慮加強(qiáng)對(duì)施工過程的風(fēng)險(xiǎn)查勘，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，做好防范工作。公估人的工作證明了施工方違反設(shè)計(jì)減少工、料投入的故意，同時(shí)認(rèn)定其行為減弱了隧道施工支護(hù)強(qiáng)度，有理有據(jù)地以施工材料、工藝“違反設(shè)計(jì)要求”定性本案事故原因，被保險(xiǎn)人無以反駁。 根據(jù)查勘了解的情況和被保險(xiǎn)人主張依據(jù)，保險(xiǎn)人對(duì)本案拒賠，理由為： ，未通知查勘人及時(shí)查勘，從而影響了對(duì)案發(fā)前施工實(shí)際情況的確認(rèn)。被保險(xiǎn)人回答，正在制作中的格柵非該處隧道所用，否認(rèn)了公估人的質(zhì)疑。對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明：未作提示或者明確說明了的，該條款不產(chǎn)生效力”，第十九條規(guī)定：“采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：（一）免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；（二）排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的”，因此，保險(xiǎn)法對(duì)格式條款保險(xiǎn)合同作了明確規(guī)定，即保險(xiǎn)人必須對(duì)投保人就這些免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款有明確的說明，且是否予以明確說明的舉證責(zé)任在保險(xiǎn)人一方，否則該格式條款對(duì)投保人不產(chǎn)生法律效力。保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。 原告的理由是：原告向被告提起投保申請(qǐng)書，被告確定承保后向原告出具保險(xiǎn)單，注明了是“建筑工程一切險(xiǎn)”，投保申請(qǐng)書及保單上均明確注明了“投保項(xiàng)目：第一部分：物質(zhì)損失的項(xiàng)目是建筑工程（包括永久和臨時(shí)工程及所用材料）”。因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發(fā)生聯(lián)系，甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實(shí)意思表示，故張某的代表建筑公司作出的承諾有效。甲水泥廠無奈，向法院提起訴訟，法院判決建筑公司支付貨款。張某又將電傳轉(zhuǎn)建筑公司，建筑公司考慮到時(shí)間較緊，不能等，便指示張某回電取消訂貨，公司另派人到乙水泥廠訂貨。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”和第四十二條“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”的規(guī)定，開達(dá)公司在張曉光與通然設(shè)計(jì)聯(lián)系磋商時(shí)及簽訂合同后應(yīng)該立即告知隆盛設(shè)計(jì)這一事實(shí)。 文中所涉當(dāng)事人包括開達(dá)公司和隆盛設(shè)計(jì)，開達(dá)公司并未與隆盛設(shè)計(jì)簽訂任何協(xié)議，但根據(jù)《合同法》第十三條“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，張曉光與隆盛設(shè)計(jì)取得聯(lián)系，并聲稱“其主要負(fù)責(zé)人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設(shè)計(jì)院”這一行為，認(rèn)為他們之間為要約關(guān)系。 法院判決不能退貨；貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們?cè)阡搹S提價(jià)后購買的，這次給建筑公司開出的單價(jià)只有微薄利潤。一周后，貨到建筑公司。事后，物資公司又按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。隆盛設(shè)計(jì)代表要求開達(dá)公司賠償往返路費(fèi)及相關(guān)損失。開達(dá)公司應(yīng)不應(yīng)該賠償隆盛設(shè)計(jì)。張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。建筑隊(duì)無力支付貨款，張某無法支付甲水泥廠貨款。甲水泥廠的要約到達(dá)張某時(shí)，要約生效。次年八月，因夏季洪水災(zāi)害，使得原告為承建該工程而搭建的一處臨時(shí)工程——便橋、工作平臺(tái)被洪水沖走，圍堰模板被沖走，造成圍堰滲漏，原告重新修復(fù)，加上因施救的人工費(fèi)和材料費(fèi)等共計(jì)財(cái)產(chǎn)損失250余萬元，原告據(jù)此向被告發(fā)出了出險(xiǎn)通知，要求被告就該損失向原告進(jìn)行賠償。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告的索賠請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)靡灾С?。本案例中，因保險(xiǎn)單中已經(jīng)明確了了投保項(xiàng)目是建筑工程（包括永久和臨時(shí)工程及所用材料），不管原告與第三方（項(xiàng)目業(yè)主單位）簽訂的施工合同及投標(biāo)文件如何，就足以說明被告方已經(jīng)確認(rèn)了自己承保的范圍是包含了永久和臨時(shí)工程及所用材料，保險(xiǎn)金額8768萬也確認(rèn)了被告方愿以此金額來進(jìn)行對(duì)永久和臨時(shí)工程及所用工程材料的承保，因此被告應(yīng)當(dāng)對(duì)本案發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。 接到報(bào)案后，保險(xiǎn)人迅速委托公估人查勘。當(dāng)查勘人員到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，看到被保險(xiǎn)人實(shí)際上早已將本案事故發(fā)生時(shí)的塌方現(xiàn)場(chǎng)清理完畢，隧道的正常挖掘工作正在進(jìn)行?！北景甘鹿试?qū)俦ｋU(xiǎn)除外責(zé)任。當(dāng)然，這些分析需要證據(jù)支持。雙方因而成訟。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。因此，評(píng)標(biāo)委員會(huì)確定利豐公司為中標(biāo)人違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》，該中標(biāo)通知書不應(yīng)視為陽光公司的承諾通知。故意是指明知自己的行為會(huì)造成危害后果而希望或放任該后果的發(fā)生。 [分析]這是一起因投標(biāo)人以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)而被確認(rèn)無效的實(shí)例。 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： （一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)； （二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低，但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。建設(shè)單位最終確定G施工單位中標(biāo)，并按照《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》與該施工單位簽訂了施工合同。 ：監(jiān)理單位認(rèn)為A施工單位有資格參加投標(biāo)是正確的。 【案例4 】 某建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行公開招標(biāo)，招標(biāo)過程出現(xiàn)了下列事件，指出不正確的處理方法。 本地B公司于5月20日送達(dá)投標(biāo)文件后，5月22日又遞送了降低報(bào)價(jià)的補(bǔ)充文件，補(bǔ)充文件未對(duì)5月20日送達(dá)文件的有效期進(jìn)行說明。招標(biāo)人調(diào)整標(biāo)底，原投標(biāo)文件有效。中標(biāo)單位簽訂合同后，將中標(biāo)工程項(xiàng)目中的三分之二工程量分包給某未中標(biāo)人E，E又將其轉(zhuǎn)包給外地的農(nóng)民施工單位。B公司報(bào)送的降價(jià)補(bǔ)充文件未對(duì)前后兩個(gè)文件的有效性加以說明為無效文件?！景咐?】 某投資公司建設(shè)一幢辦公樓，采用公開招標(biāo)人式選擇施工單位，投標(biāo)保證金有效期時(shí)間同投標(biāo)有效期。 (2)對(duì)D單位撤回投標(biāo)文件的要求應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么? 投標(biāo)截止時(shí)間（開標(biāo)前）可以撤回投標(biāo)文件。本地區(qū)單位不需要墊付工程款； 對(duì)申請(qǐng)投標(biāo)單位發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)函(4家)； 投標(biāo)文件遞交； 由地方建設(shè)管理部門指定有經(jīng)驗(yàn)的專家與本單位人員共同組成評(píng)標(biāo)委員會(huì)。第11條中標(biāo)單位接到中標(biāo)通知后應(yīng)在30天內(nèi)與招標(biāo)單位簽訂承包合同，不能以不正當(dāng)理由推遲簽約時(shí)間。 事件3：投標(biāo)邀請(qǐng)書向所有通過資格預(yù)審的申請(qǐng)單位發(fā)出，投標(biāo)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)購買了招標(biāo)文件?？紤]到招標(biāo)人的要求，中標(biāo)人C覺得小幅度降價(jià)可以滿足自己利潤的要求，同意降低合同價(jià)，并最終簽訂了書面合同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭的法人或者其他組織。 事件5不妥當(dāng)。同時(shí)，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(30號(hào)令)第五十九條也規(guī)定，招標(biāo)人不得向中標(biāo)人提出壓低報(bào)價(jià)、增加工作量、縮短工期或其他違背中標(biāo)人意愿的要求，以此作為發(fā)出中標(biāo)通知書和簽訂合同的條件。招標(biāo)人委托某招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)K進(jìn)行招標(biāo)代理。 隨后，招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行了評(píng)審，最后確定了A、B、C三家投標(biāo)人分別為某合同段第一、第二、第三中標(biāo)候選人。 ③ 由招標(biāo)人代表檢查投標(biāo)文件的密封情況不妥。本案例中通知書于10月28日發(fā)出，直至12月3日才簽訂了書面合同，已超過了法律規(guī)定的30日期限。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時(shí)不到位而停工和拖延工期。 風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法：㎡調(diào)整合同價(jià)款。 （4）工程價(jià)款支付條款中的“基本竣工時(shí)間”不明確，應(yīng)修訂為具體明確的時(shí)間。以保證工程的順利進(jìn)行。 事件3：專業(yè)監(jiān)理監(jiān)理工程師對(duì)B標(biāo)段進(jìn)場(chǎng)的配電設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)由建設(shè)單位采購的某設(shè)備不合格，建設(shè)單位對(duì)該設(shè)備進(jìn)行了更換，從而導(dǎo)致丙施工單位停工。 。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計(jì)院為被告向法院起訴。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。無效的合同自始至終沒有法律約束力，合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。由此可見，工程轉(zhuǎn)包可能會(huì)給發(fā)包方和承包方都帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定避免這一風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。實(shí)踐中也有建筑施工企業(yè)的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場(chǎng)管理等等，這些措施只能降低風(fēng)險(xiǎn)不能徹底杜絕風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)對(duì)于掛靠還是要謹(jǐn)慎對(duì)待。房地產(chǎn)公司則辯稱：2000年3月，建設(shè)公司為拿到該工程項(xiàng)目，向房地產(chǎn)公司做出墊資地上8層、%等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下房地產(chǎn)公司才將工程發(fā)包給建設(shè)公司。一旦材料款項(xiàng)和工人工資長期拖欠未付，很可能出現(xiàn)材料停止供應(yīng)和工人停止生產(chǎn)的情況，進(jìn)而影響工期，未能按期完成項(xiàng)目將會(huì)給建筑企業(yè)帶來相當(dāng)大的損失。但法院以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了建筑公司要求賓館支付增加的工程價(jià)款150萬元。最終，在大項(xiàng)目和熟人介紹等種種騙局下，100多家建筑企業(yè)爭先恐后交納了保證金，其中不少建筑企業(yè)都是項(xiàng)目經(jīng)理內(nèi)部承包。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的3％～5％上交乙公司管理費(fèi)。在此情況下，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。合同約定合同價(jià)款包死價(jià)，即承包范圍內(nèi)的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目，按批準(zhǔn)概算確定的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目的概算價(jià)8762萬元作為合同價(jià)。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。發(fā)包方電廠公司堅(jiān)決主張依照原來簽訂的施工合同進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價(jià)8762萬元加認(rèn)可的50萬以上工程變更，拒絕據(jù)實(shí)結(jié)算。雙方對(duì)工程整體造價(jià)和還款方式等事項(xiàng)再次進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致，電廠。 仲裁過程中的鑒定：在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個(gè)單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論，要求重新鑒定。二、案件仲裁過程收集證據(jù)：該電廠工程從1999年9月開工，至2001年底竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到2003年年底。結(jié)算爭議電建公司與電廠公司合同約定的概算價(jià)是當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人確定包死合同價(jià)的依據(jù)，從而也確定了概算價(jià)下的合同承包范圍內(nèi)的實(shí)物工程量。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實(shí)際施工的隊(duì)伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價(jià)與該中標(biāo)價(jià)的差價(jià)、工期延誤造成的投資損失等等。既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場(chǎng)也已無法測(cè)量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行理論工程量的計(jì)算。二、爭議焦點(diǎn)本案爭議焦點(diǎn)集中在工程量如何確定上。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時(shí)要求只有一級(jí)以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。由此看來，建筑施工企業(yè)對(duì)于保證金的支付，在任何時(shí)候都必須小心謹(jǐn)慎、仔細(xì)審查，以免造成不必要的損失。從而可見，墊資施工對(duì)于墊資方風(fēng)險(xiǎn)較大，如果資金長期占用，將會(huì)帶來較大損失?？紤]到這是一個(gè)大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了賓館的要求，隨后雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》。由于雙方后來又簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，對(duì)原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行了較大的變動(dòng)，因此這些補(bǔ)充協(xié)議無效。黑白合同也是建筑市場(chǎng)比較普遍的現(xiàn)象之一，為了避免相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和建筑企業(yè)簽訂一份合理的施工承包合同(稱為白合同)，背地里卻在壓低價(jià)格后與建筑企業(yè)另簽一份合同(稱為黑合同)。禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。被告居委會(huì)主張已向建設(shè)公司付清工程款，但未提交相應(yīng)證據(jù)證實(shí)。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此而受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第7章 工程合同管理【案例1】建筑施工企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理五大盲區(qū)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們法制意識(shí)的增強(qiáng)，建筑施工企業(yè)法律訴訟案件的數(shù)量呈上升趨勢(shì)，訴訟率居高不下，成為企業(yè)的棘手問題。 [參考答案] 本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和建筑工程公司是分包人。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。 重新檢驗(yàn)質(zhì)量合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償施工單位的損失，并相應(yīng)順延工期；檢驗(yàn)不合格，施工單位承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。 問題： ，建設(shè)單位將設(shè)備交由廠商安裝的作法是否正確？為什么？ ，若乙施工單位同意由該設(shè)備生產(chǎn)廠商的施工隊(duì)伍安裝該設(shè)備，監(jiān)理單位應(yīng)該如何處理？ ，總監(jiān)理監(jiān)理工程師的作法是否正確？為什么？試分析剝離檢驗(yàn)的可能結(jié)果及總監(jiān)理監(jiān)理工程師相應(yīng)的處理方法。經(jīng)過招標(biāo)，建設(shè)單位選擇了甲、 乙施工單位分別承擔(dān)A、B標(biāo)段工程的施工，并按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 分別和甲、乙施工單位簽訂了施工合同。 （5）從該案例的背景來看，合同雙方是合法的獨(dú)立法人單位，不應(yīng)約定經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)后合同生效。 補(bǔ)2：鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產(chǎn)品。結(jié)算時(shí)按全部工程造價(jià)的3％扣留工程保修金。%后作為簽約合同