【正文】 決卻駁回了利豐公司的訴訟請求，因為招投標活動應屬合同的締約階段，評標委員會出具的中標通知書違反了應由招標人核發(fā)的規(guī)定。站在保險業(yè)的角度，僅僅滿足于責任分析是不夠的，應考慮加強對施工過程的風險查勘，及時發(fā)現(xiàn)問題，做好防范工作。公估人的工作證明了施工方違反設計減少工、料投入的故意，同時認定其行為減弱了隧道施工支護強度，有理有據(jù)地以施工材料、工藝“違反設計要求”定性本案事故原因，被保險人無以反駁。 根據(jù)查勘了解的情況和被保險人主張依據(jù)，保險人對本案拒賠，理由為： ，未通知查勘人及時查勘，從而影響了對案發(fā)前施工實際情況的確認。被保險人回答，正在制作中的格柵非該處隧道所用，否認了公估人的質(zhì)疑。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明：未作提示或者明確說明了的，該條款不產(chǎn)生效力”，第十九條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；（二）排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的”，因此，保險法對格式條款保險合同作了明確規(guī)定，即保險人必須對投保人就這些免除保險人責任的條款有明確的說明，且是否予以明確說明的舉證責任在保險人一方，否則該格式條款對投保人不產(chǎn)生法律效力。保險單或者其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。 原告的理由是：原告向被告提起投保申請書，被告確定承保后向原告出具保險單，注明了是“建筑工程一切險”，投保申請書及保單上均明確注明了“投保項目：第一部分：物質(zhì)損失的項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料）”。因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發(fā)生聯(lián)系，甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實意思表示，故張某的代表建筑公司作出的承諾有效。甲水泥廠無奈，向法院提起訴訟，法院判決建筑公司支付貨款。張某又將電傳轉(zhuǎn)建筑公司，建筑公司考慮到時間較緊，不能等，便指示張某回電取消訂貨，公司另派人到乙水泥廠訂貨。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”和第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”的規(guī)定，開達公司在張曉光與通然設計聯(lián)系磋商時及簽訂合同后應該立即告知隆盛設計這一事實。 文中所涉當事人包括開達公司和隆盛設計，開達公司并未與隆盛設計簽訂任何協(xié)議，但根據(jù)《合同法》第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，張曉光與隆盛設計取得聯(lián)系，并聲稱“其主要負責人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設計院”這一行為，認為他們之間為要約關(guān)系。 法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。一周后，貨到建筑公司。事后，物資公司又按約定按時發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務。隆盛設計代表要求開達公司賠償往返路費及相關(guān)損失。開達公司應不應該賠償隆盛設計。張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。建筑隊無力支付貨款，張某無法支付甲水泥廠貨款。甲水泥廠的要約到達張某時，要約生效。次年八月，因夏季洪水災害，使得原告為承建該工程而搭建的一處臨時工程——便橋、工作平臺被洪水沖走，圍堰模板被沖走，造成圍堰滲漏，原告重新修復，加上因施救的人工費和材料費等共計財產(chǎn)損失250余萬元，原告據(jù)此向被告發(fā)出了出險通知，要求被告就該損失向原告進行賠償。 法院經(jīng)審理認為，原告的索賠請求應當?shù)靡灾С?。本案例中，因保險單中已經(jīng)明確了了投保項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料），不管原告與第三方（項目業(yè)主單位）簽訂的施工合同及投標文件如何，就足以說明被告方已經(jīng)確認了自己承保的范圍是包含了永久和臨時工程及所用材料，保險金額8768萬也確認了被告方愿以此金額來進行對永久和臨時工程及所用工程材料的承保，因此被告應當對本案發(fā)生的保險事故承擔財產(chǎn)賠償責任。 接到報案后，保險人迅速委托公估人查勘。當查勘人員到達現(xiàn)場時，看到被保險人實際上早已將本案事故發(fā)生時的塌方現(xiàn)場清理完畢，隧道的正常挖掘工作正在進行?！北景甘鹿试?qū)俦ｋU除外責任。當然，這些分析需要證據(jù)支持。雙方因而成訟。承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。因此，評標委員會確定利豐公司為中標人違反了《招標投標法》，該中標通知書不應視為陽光公司的承諾通知。故意是指明知自己的行為會造成危害后果而希望或放任該后果的發(fā)生。 [分析]這是一起因投標人以低于成本的報價競標而被確認無效的實例。 《招標投標法》規(guī)定：中標人的投標應當符合下列條件之一： （一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準； （二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。建設單位最終確定G施工單位中標，并按照《建設工程施工合同(示范文本)》與該施工單位簽訂了施工合同。 ：監(jiān)理單位認為A施工單位有資格參加投標是正確的。 【案例4 】 某建設項目實行公開招標，招標過程出現(xiàn)了下列事件，指出不正確的處理方法。 本地B公司于5月20日送達投標文件后，5月22日又遞送了降低報價的補充文件，補充文件未對5月20日送達文件的有效期進行說明。招標人調(diào)整標底，原投標文件有效。中標單位簽訂合同后，將中標工程項目中的三分之二工程量分包給某未中標人E，E又將其轉(zhuǎn)包給外地的農(nóng)民施工單位。B公司報送的降價補充文件未對前后兩個文件的有效性加以說明為無效文件。【案例5】 某投資公司建設一幢辦公樓，采用公開招標人式選擇施工單位，投標保證金有效期時間同投標有效期。 (2)對D單位撤回投標文件的要求應當如何處理?為什么? 投標截止時間（開標前）可以撤回投標文件。本地區(qū)單位不需要墊付工程款； 對申請投標單位發(fā)出招標邀請函(4家)； 投標文件遞交； 由地方建設管理部門指定有經(jīng)驗的專家與本單位人員共同組成評標委員會。第11條中標單位接到中標通知后應在30天內(nèi)與招標單位簽訂承包合同，不能以不正當理由推遲簽約時間。 事件3：投標邀請書向所有通過資格預審的申請單位發(fā)出，投標人在規(guī)定的時間內(nèi)購買了招標文件?？紤]到招標人的要求，中標人C覺得小幅度降價可以滿足自己利潤的要求，同意降低合同價，并最終簽訂了書面合同?！墩袠送稑朔ā返诙鍡l規(guī)定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。 事件5不妥當。同時，《工程建設項目施工招標投標辦法》(30號令)第五十九條也規(guī)定，招標人不得向中標人提出壓低報價、增加工作量、縮短工期或其他違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)出中標通知書和簽訂合同的條件。招標人委托某招標代理機構(gòu)K進行招標代理。 隨后，招標人依法組建的評標委員會對投標人的投標文件進行了評審，最后確定了A、B、C三家投標人分別為某合同段第一、第二、第三中標候選人。 ③ 由招標人代表檢查投標文件的密封情況不妥。本案例中通知書于10月28日發(fā)出，直至12月3日才簽訂了書面合同，已超過了法律規(guī)定的30日期限。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。 風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法：㎡調(diào)整合同價款。 （4）工程價款支付條款中的“基本竣工時間”不明確，應修訂為具體明確的時間。以保證工程的順利進行。 事件3：專業(yè)監(jiān)理監(jiān)理工程師對B標段進場的配電設備進行檢驗時，發(fā)現(xiàn)由建設單位采購的某設備不合格，建設單位對該設備進行了更換，從而導致丙施工單位停工。 。由于設計人拒絕承擔責任，建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任，發(fā)包人遂以市建筑設計院為被告向法院起訴。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。無效的合同自始至終沒有法律約束力，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。由此可見，工程轉(zhuǎn)包可能會給發(fā)包方和承包方都帶來一定的風險，應該嚴格按照法律規(guī)定避免這一風險的發(fā)生。實踐中也有建筑施工企業(yè)的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等等，這些措施只能降低風險不能徹底杜絕風險，企業(yè)對于掛靠還是要謹慎對待。房地產(chǎn)公司則辯稱：2000年3月，建設公司為拿到該工程項目，向房地產(chǎn)公司做出墊資地上8層、%等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下房地產(chǎn)公司才將工程發(fā)包給建設公司。一旦材料款項和工人工資長期拖欠未付，很可能出現(xiàn)材料停止供應和工人停止生產(chǎn)的情況，進而影響工期，未能按期完成項目將會給建筑企業(yè)帶來相當大的損失。但法院以雙方簽署的補充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了建筑公司要求賓館支付增加的工程價款150萬元。最終，在大項目和熟人介紹等種種騙局下，100多家建筑企業(yè)爭先恐后交納了保證金，其中不少建筑企業(yè)都是項目經(jīng)理內(nèi)部承包。若甲公司中標且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標的額的3％～5％上交乙公司管理費。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。《建筑法》規(guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，應與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個人承擔連帶賠償責任。合同約定合同價款包死價，即承包范圍內(nèi)的工程項目和費用項目，按批準概算確定的工程項目和費用項目的概算價8762萬元作為合同價。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。發(fā)包方電廠公司堅決主張依照原來簽訂的施工合同進行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價8762萬元加認可的50萬以上工程變更，拒絕據(jù)實結(jié)算。雙方對工程整體造價和還款方式等事項再次進行協(xié)商，并達成一致，電廠。 仲裁過程中的鑒定：在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論，要求重新鑒定。二、案件仲裁過程收集證據(jù)：該電廠工程從1999年9月開工，至2001年底竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到2003年年底。結(jié)算爭議電建公司與電廠公司合同約定的概算價是當時雙方當事人確定包死合同價的依據(jù)，從而也確定了概算價下的合同承包范圍內(nèi)的實物工程量。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔發(fā)包方所有損失，包括重新招標的損失、新的中標價與該中標價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場也已無法測量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點對照設計圖紙進行理論工程量的計算。二、爭議焦點本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標時要求只有一級以上資質(zhì)才可參加投標），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。由此看來，建筑施工企業(yè)對于保證金的支付，在任何時候都必須小心謹慎、仔細審查，以免造成不必要的損失。從而可見，墊資施工對于墊資方風險較大，如果資金長期占用，將會帶來較大損失?？紤]到這是一個大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了賓館的要求，隨后雙方簽署了《建設工程施工合同》。由于雙方后來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行了較大的變動，因此這些補充協(xié)議無效。黑白合同也是建筑市場比較普遍的現(xiàn)象之一，為了避免相關(guān)部門的監(jiān)管，建設單位表面上和建筑企業(yè)簽訂一份合理的施工承包合同(稱為白合同)，背地里卻在壓低價格后與建筑企業(yè)另簽一份合同(稱為黑合同)。禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。被告居委會主張已向建設公司付清工程款，但未提交相應證據(jù)證實。有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 第7章 工程合同管理【案例1】建筑施工企業(yè)風險管理五大盲區(qū)隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人們法制意識的增強，建筑施工企業(yè)法律訴訟案件的數(shù)量呈上升趨勢，訴訟率居高不下，成為企業(yè)的棘手問題。 [參考答案] 本案中，某市服務公司是發(fā)包人，市建設工程總公司是總承包人，市建筑設計院和建筑工程公司是分包人。其后，經(jīng)服務公司同意，建設工程總公司分別與市建筑設計院和市建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同。 重新檢驗質(zhì)量合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償施工單位的損失，并相應順延工期；檢驗不合格，施工單位承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。 問題： ，建設單位將設備交由廠商安裝的作法是否正確？為什么？ ，若乙施工單位同意由該設備生產(chǎn)廠商的施工隊伍安裝該設備，監(jiān)理單位應該如何處理？ ，總監(jiān)理監(jiān)理工程師的作法是否正確？為什么？試分析剝離檢驗的可能結(jié)果及總監(jiān)理監(jiān)理工程師相應的處理方法。經(jīng)過招標，建設單位選擇了甲、 乙施工單位分別承擔A、B標段工程的施工，并按照《建設工程施工合同（示范文本）》 分別和甲、乙施工單位簽訂了施工合同。 （5）從該案例的背景來看，合同雙方是合法的獨立法人單位，不應約定經(jīng)雙方主管部門批準后合同生效。 補2：鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產(chǎn)品。結(jié)算時按全部工程造價的3％扣留工程保修金。%后作為簽約合同