【正文】 形式。 不同機關(guān)制定： ○ 1部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突；由國務(wù)院裁決。 建設(shè)工程法律具有綜合性的特點，主要是經(jīng)濟法的組成部分，還包括行政法、民商法。 包括四 層含義：○ 1立法機關(guān)性質(zhì)和級別○ 2法律規(guī)范外部表現(xiàn)形式○ 3效力等級○ 4地域效力 .實質(zhì)是法的效力等級問題 ——位高、權(quán)重、法力高 世界范圍內(nèi)歷史上存在過的法律形式主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。 【問題思考】 《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》《工程建設(shè)國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》三部規(guī)范性文件按照法律體系和法的形式分別應(yīng)該如何劃分？ 《合同法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》是否是我國法的形式？ （ 1020P912） 法人應(yīng)具備的條件（ 1021P910） 法人 概念 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 不當(dāng)或者違法代理行為的法律責(zé)任 不當(dāng)或違法行為 責(zé)任承擔(dān)后果 授權(quán)不明 被代理人、代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 損害被代理人利益 代理人不履行職責(zé)致使被代理人 損失，代理人承擔(dān)民事責(zé)任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任 第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權(quán)代理，與之實施民事行為，給他人造成損害，負(fù)連帶責(zé)任 代理事項 /行為違法 代理人明知被代理人委托事項違法，負(fù)連帶責(zé)任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負(fù)連帶責(zé)任 （ P1722） 物權(quán)的法律特征和主要種類（ P1719） 物權(quán)：權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。即：債權(quán)主體、內(nèi)容、債權(quán)責(zé)任的相對性。多退少補（債務(wù) 人補，不是抵押人補） 實現(xiàn)順序 多個抵押權(quán)的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權(quán)比例 質(zhì)權(quán) 質(zhì)押概念 質(zhì)押：債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履約時，債權(quán)人折、變、拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償； 相關(guān)概念：質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人、債務(wù)人、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán) 物權(quán) 質(zhì)押物 分類 動產(chǎn)質(zhì)押 要轉(zhuǎn)移占有 權(quán)利質(zhì)押 常見： 1票據(jù)、單據(jù) 2依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 3可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán) 4其他 留置權(quán) 留置概念 留置：債權(quán)人按照合同占 有債務(wù)人的動產(chǎn)（合法占有），債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式；債權(quán)人、債務(wù)人、留置物 留置特點 形式要求 法定擔(dān)保權(quán)利，無需訂立擔(dān)保合同（ 5種方式中唯一的法定，但是當(dāng)事人可以約定不得留置，該約定優(yōu)先） 適用領(lǐng)域 主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 留置權(quán) 寬限期 2個月；逾期可以對留置物折變拍，優(yōu)先受償（留置權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)和抵 的實現(xiàn) 押權(quán)），多退少補 實現(xiàn) 留置物如果可分，應(yīng)留置與債務(wù)相當(dāng)價值；債權(quán)人應(yīng)妥善保管留置物，否則賠償； 定金 定金概念 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┮欢〝?shù)量的金錢作為履約擔(dān)保的擔(dān)保方式 定金合同 形式要求 應(yīng)當(dāng)書面，要式合同 生效要求 定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同） 金額限制 當(dāng)事人約定；不得超過主合同標(biāo)的額的 20% 法律后果 如約履行 定金返還或抵作價款 定金罰則 支付定金一方違約，無權(quán)要求返還；收取一方，雙倍返還 適用規(guī)制 當(dāng)事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用 建設(shè)工程施工常見的保證種類 施工投標(biāo)保證金 可以是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌支票（種類：現(xiàn)金 or銀行信用）（性質(zhì)：保證、財產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押） 施工合同履約保證金一般是銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具保函或者保證書 工程款支付擔(dān)保 通常以銀行保函方式 （ 1080P3944） 保險與保險索賠的規(guī)定 保險概述 保險 受法律保護的分散風(fēng)險、消化損失的法律制度。 2強令冒險罪 強令他人違章冒險 “出大事 ” 5年以下，嚴(yán)重 5年以上有期 3勞動安全事故罪 安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生傷亡事故或者嚴(yán)重后果 對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員， 3年以下；情節(jié) 特別惡劣， 37年有期 串通投標(biāo)罪 投標(biāo)人之間或投標(biāo)人和招標(biāo)人之間，串通損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益，情節(jié)嚴(yán)重的， 3年以下有期或拘役，并處或者單處罰金 【備注】根據(jù)司法解釋： “重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果 ”（簡稱 “出大事 ”）是指： ○ 1死亡 1人以上或重傷 3人以上的； ○ 2造成直接經(jīng)濟損失 100萬元以上； ○ 3其他嚴(yán)重后果的情形。 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 未經(jīng)許可擅自開工 《建筑法》 具備條件 責(zé)令改正 不具備條件 責(zé)令停止施工；可以處以罰款 《建工質(zhì)量條例》 責(zé)令停工，限期改正，對建設(shè)單位處工程合同價款 12%的罰款 規(guī)避辦理施工許可證（未取得施工許可證或為規(guī)避辦證肢解后施工） 《建筑工程施工許可證管理辦法》 具備條件 責(zé)令改正 不具備條件 責(zé)令停工；對建設(shè)單位和施工單位處以罰款 騙取和偽造施工許可證 《建筑工程施工許可證管理 辦法》 騙取 收回許可，責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 偽造 責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 涂改 責(zé)令改正，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 罰款額度 《建筑工程施工許可證管理辦法》對罰款幅度的規(guī)定：法律、法規(guī)有幅度規(guī)定的從其規(guī)定。 注銷 （注銷是程序性操作）○ 1屆滿未申請延續(xù)○ 2企業(yè)終止○ 3資質(zhì)被撤回、撤銷或吊銷○4其他 外商投資建筑業(yè)企業(yè)的規(guī)定 1設(shè)立及資質(zhì)審批權(quán)限 管理原則：分級、分類管理 申請資質(zhì) 設(shè)立審批 資質(zhì)審批 申請施工總承包序列特級、一級；專業(yè)承包序列一級 國務(wù)院對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門 申請施工總承包及專業(yè)承包序列二級及以下；勞務(wù) 分包 省級政府外經(jīng)貿(mào)行政主管部門 省級政府建設(shè)行政主管部門 中外合資、合作的建筑企業(yè)，中方為央企 國務(wù)院對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門 外商投資建筑企業(yè)，申請晉升資質(zhì)等級或增加主項以外資質(zhì)的，依規(guī)定到建設(shè)行政主管部門辦理 2申請設(shè)立外資建筑業(yè)企業(yè) 設(shè)立資料 ○ 1設(shè)立申請書○ 2可行性報告○ 3合同和章程○ 4名稱預(yù)核○ 5投資方法人、資信證明○6高管人員組成證明○ 7近三年財報 資質(zhì)資料 ○ 1資質(zhì)申請表○ 2企業(yè)批準(zhǔn)證書○ 3營業(yè)執(zhí)照○ 4投資方資信證明○5高管人員組成證明○ 6近三年財報○ 7資質(zhì) 管理規(guī)定要求的資料 中外合資、合作建筑業(yè)企業(yè)，中方出資總額不得低于注冊資本的 25% 3工程承包范圍 外資 ○ 1全外資工程○ 2國際貸款○ 3外資超 50%中外聯(lián)建或外資不足 50%技術(shù)困難經(jīng)省廳批準(zhǔn)中外聯(lián)建○ 4中方投資但獨建技術(shù)困難經(jīng)省廳批準(zhǔn)中外聯(lián)建 合資、合作 在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承包工程（同內(nèi)資建筑企業(yè)） 4監(jiān)督管理 ○ 1執(zhí)行內(nèi)資相同的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)○ 2主體結(jié)構(gòu)自行完成○ 3聯(lián)合承包資質(zhì)從低 禁止無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程的規(guī)定 禁止無資質(zhì)承攬工程 常見違法表現(xiàn) 1“掛靠 ”形式 2無資 質(zhì)的設(shè)備生產(chǎn)制造廠家、運輸企業(yè)或者個人承攬專業(yè)分包或勞務(wù)分包 3自然人（包工頭）承包 即 “實際施工人 ” ○ 1無資質(zhì)主體所簽合同無效 ○ 2實際施工人利益受損，可以向相對方（違法分包方或轉(zhuǎn)包方）、甚至發(fā)包人主張；發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對時間施工人承擔(dān)責(zé)任。如更換項目負(fù)責(zé)人，企業(yè)應(yīng) 5日內(nèi)報主管部門網(wǎng)上變更 其他崗位 還可 從事工程項目的總承包管理或施工管理，項目管理服務(wù)，工程經(jīng)濟咨詢等 執(zhí)業(yè)范圍 1建筑工程 2公路工程 3鐵路工程 4民航機場工程 5港口與航道工程 6水利水電工程7礦業(yè)工程 8市政公用工程 9通信與光電工程 10機電工程 建造師的基本權(quán)利和義務(wù) 建造師基本權(quán)利 法律規(guī)范 具體規(guī)定 《建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》 建造師經(jīng)注冊后，有權(quán)以建造師名義擔(dān)任建設(shè)工程施工的項目經(jīng)理及從事其他施工活動管理 《注冊建造師管理規(guī)定》 1使用注冊建造師名義 2規(guī)定范圍內(nèi)執(zhí)業(yè) 3文件上簽字蓋執(zhí)業(yè)印章 4保管使用證書印章 5對執(zhí)業(yè)活動 解釋辯護 6接受繼續(xù)教育 7勞動報酬 8被侵權(quán)可申訴 施工管理文件應(yīng)當(dāng)有注冊建造師簽章； 施工單位簽署的質(zhì)量合格文件上，必須由注冊建造師簽章 關(guān)于印發(fā)《注冊建造師施工管理簽章文件目錄》的通知 擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工管理相關(guān)文件簽章，簽章文件作為工程竣工備案的依據(jù) 注冊建造師簽章完整的施工管理文件方為有效 注造師有權(quán)拒絕在不合格或者有弄虛作假內(nèi)容的施工管理文件上簽章 專業(yè) 工程 1工程合同中包含多個專業(yè)，擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師負(fù)責(zé)簽章 2專業(yè)工程獨立發(fā)包，注 冊建造師執(zhí)業(yè)范圍涵蓋的，可以擔(dān)任該專業(yè)施工項目負(fù)責(zé)人 3分包工程施工管理文件，分包企業(yè)的注冊建造師簽章；分包企業(yè)簽署質(zhì)量合格文件，由擔(dān)任總包項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師簽章 簽章 修改 征得企業(yè)同意后，由注冊建造師本人修改 注冊建造師本人不能修改，由企業(yè)指定同等資格者修改并簽章 建造師基本義務(wù) 法律規(guī)范 具體規(guī)定 《建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》 建造師在工作中，必須遵規(guī)守法，恪守職業(yè)道德 必須接受繼續(xù)教育，更新知識，不斷提高業(yè)務(wù)水平 《注冊建造師管理規(guī)定》 義務(wù) 1遵法規(guī)、守道德 2執(zhí)行技 術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范規(guī)程 3保質(zhì)量，擔(dān)責(zé)任 4受教育，提水平 5保密 6主動回避 7協(xié)助注冊機關(guān)工作 禁止 1不履行義務(wù) 2執(zhí)業(yè)中謀私利 3實施商業(yè)賄賂 4簽署虛假文件 5允許他人冒名執(zhí)業(yè) 6受聘或執(zhí)業(yè)于多個單位 7非法轉(zhuǎn)讓證書、印章 8超范圍執(zhí)業(yè) 9其他違法行為 《執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》 禁止 1不按設(shè)計圖施工 2用不合格材料 3用不合格設(shè)備、構(gòu)配件 4違法質(zhì)量、安全、環(huán)保、用工方面的規(guī)定 5執(zhí)業(yè)中謀私利 6簽署虛假文件 7 冒名或允許冒名執(zhí)業(yè) 8受聘或執(zhí)業(yè)于多個單位 9超范圍執(zhí)業(yè) 10未變更注冊換單位執(zhí)業(yè) 11負(fù)責(zé)項目未竣工或移交，變更注冊 12非法轉(zhuǎn)讓資 格證書、注冊證書、印章 13不履行法定義務(wù)和禁止。 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 企業(yè)申請辦理資質(zhì)違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《建筑法》 欺騙手段獲得資質(zhì) 吊銷、罰款；犯罪刑法 《資質(zhì)管理規(guī)定》 隱瞞事實或提供虛假材料 不受理或不許可，警告，限申請 1年 欺騙；賄賂獲得資質(zhì) 警告、罰款；限申請 3年 未及時辦理資質(zhì)變更 責(zé)令限期辦理；逾期罰款 10001萬 無資質(zhì)承攬工程應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《建筑法》 發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)單位，或肢解發(fā)包 責(zé)令改正，罰款 未取得資質(zhì)承攬工程 取締，罰款；沒收違法所得 《質(zhì)量條例》 發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位 責(zé)令改正，罰款 50100萬元 未 取得資質(zhì)承攬工程 取締，罰款 24%；沒收違法所得 《室內(nèi)裝修管理辦法》 將室內(nèi)裝修裝飾工程委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè) 城市房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令改正，處 5001000元罰款 超越資質(zhì)等級承攬工程承擔(dān)法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《建筑法》 超越本單位資質(zhì)等級承攬工程 責(zé)令停止，罰款，可責(zé)停整頓，降級； 情節(jié)嚴(yán)重，吊證；沒收違法所得 《質(zhì)量條例》 超越本單位資質(zhì)等級承攬工程 同上，并細(xì)化了罰款：工程合同價款 24% 《外資建筑企業(yè)管理規(guī)定》 同上 同上 允許其他單位或者個 人以本單位應(yīng)以承攬工程的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《建筑法》 資質(zhì)外借 責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責(zé)停整頓，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 《質(zhì)量條例》 資質(zhì)外借 同上，并細(xì)化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 24% 將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位（違法分包）的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《建筑法》 違法分包 責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責(zé)停整頓，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；對違法分包工程承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 《質(zhì)量條例》 違法分包 同上，并 細(xì)化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 % 以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 《質(zhì)量條例》 見標(biāo)題 吊銷證書，罰款合同價款的 24%；沒收違法所得 （ 2030P6981） 1995年，我國建設(shè)工程領(lǐng)域最早建立的執(zhí)業(yè)資格制度是注冊