股權(quán)分置改革承諾的履行監(jiān)管與股東權(quán)益保護(完整版)
【正文】 非流通股股東完全不履行承諾的行為，有兩種情形：一是大股東明確表示將不履行股改承諾。這都反映了股改承諾是股東對自身權(quán)利的一種個體處分，不具備劃一性，是一種單方和自愿的法律行為，其目的是為了表示對維護股價穩(wěn)定和改善公司運營環(huán)境的善意和對股權(quán)分置改革的誠意。所謂單方法律行為，是基于一方的意思表示無須他方同意或接受即可成立的法律行為，股改承諾的單方性和自助性符合單方法律行為的特征。三是合法有效說，如合同說與單方法律行為說均認為承諾合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能隨意變更或撤銷?！ ?。否則，股改承諾的法律效力就處于不確定狀態(tài)?！ 」筛某兄Z的法律界定承諾(mitment)在布萊克法律辭典(Black’s Law Dictionary)中有三種涵義：(1)在協(xié)議中許諾將來完成某事，尤其是承擔金融上的義務(wù)。 在股權(quán)分置改革(以下簡稱股改)中，非流通股股東為了促進股改方案的通過，除支付對價之外，還向流通股股東作了大量不同類型的承諾。 。同時，由于股改文件對“鎖一爬二”的爬行流通制度有強制性規(guī)定，這類承諾已形成了法律文件，具有剛性效力。非流通股股東作出正式承諾以后，未經(jīng)流通股股東同意，不得擅自變更或者解除。此外，要約說還存在一個難以解答的問題，如果部分流通股股東拒絕接受股改承諾，則是否相當于《合同法》規(guī)定的受要人拒絕要約，此時，非流通股股東是否要對異議股東發(fā)出新要約?如果是，豈不出現(xiàn)在一個股改方案里有兩類不同內(nèi)容承諾的荒誕景象?如果否，是否意味著股改承諾對異議流通股股東沒有法律效力? 因此，我們認為，應(yīng)該明確股改承諾的法律性質(zhì)為單方民事法律行為，應(yīng)該強調(diào)其單方性、有效性和無條件性，無論是要約說、合同說還是法律文件說都偏離了股改承諾的真實[ii]性質(zhì) 。毫無疑問，股改承諾符合這三個法定條件，屬于有效的民事法律行為。根據(jù)《民法通則》第57條的規(guī)定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。違反承諾，在禁售期內(nèi)銷售股票。 不履行承諾是一種較為極端的違反承諾措施，由于證券市場的透明度較高，完全不履行承諾的情況承受的市場壓力和監(jiān)管壓力都很大，在擇取違反承諾方式時，非流通股股東會傾向于采用比較隱蔽的不適當履行或遲延履行方式，而不會輕易冒天下之大不韙，完全不履行股改承諾?！ ∪⑦t延履行 遲延履行實際上是不恰當履行的特殊形式，是從時間要件上對該類不恰當履行行為的剝離。根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間?！ τ谶`反最低持股比例限制減持股票的行為，無法適用實際履行等法律責任，只能采取《公司法》上的“歸入返還”的民事責任方式。因為在限售期內(nèi)流通股股東有限售流通股不能流通的預(yù)期，違規(guī)流通的限售股也增加了市場的股票供給，對股價造成了影響?！ ≡诶鏆w入的問題上，會遇到一些操作層面的問題。對于做出“擇機增持”的無條件增持承諾，其機會的抉擇與增持與否，完全取決于非流通股股東的自我判斷，對這類行為難以從法律上認定其違背增持承諾，因為大股東可以以增持機會不適宜等理由作為抗辯。在符合追送條件后的一個合理期間內(nèi)，如果不涉及特殊股份( 如國有股和外資股) 的報批程序，非流通股股東應(yīng)及時按追送條件向流通股股東送出股份和現(xiàn)金，否則即視為違反承諾。這與資產(chǎn)重組的特點有關(guān)。建立違反承諾的民事賠償機制盡管在訴訟法律依據(jù)上有《民法通則》的原則性規(guī)定，但其規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性?！ ∵`諾訴訟被告的確定較為明確，即為作股改承諾的非流通股股東。即使在個別案件中有需要公力介入取證的問題，也可以通過民事訴訟的法院調(diào)查環(huán)節(jié)完成，沒有必要設(shè)置行政或刑事程序的前置。同時考慮到法院的證券案件審理能力，審級不宜過低，參考《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱虛假陳述司法解釋)的規(guī)定，應(yīng)由被告所在地中級法院管轄為宜。如果一個案件證據(jù)充足，受害投資者人數(shù)不多，適宜采用單獨訴訟，因為單獨訴訟較為便捷、效率較高?！ τ谇罢呒匆蚬P(guān)系的舉證，應(yīng)比照虛假陳述司法解釋，實行“因果關(guān)系推定”，這主要是考慮到因果關(guān)系的舉證技術(shù)性較強，在存在“一因多果”或“一果多因”的情況下，量化的技術(shù)性問題難以解決。(3)原告在違諾行為發(fā)生前即賣出證券。因此，主張對違諾行為適用無過錯責任。蔡奕，法學(xué)博士，深圳證券交易所綜合研究所副研究員。在承諾方定有違諾金的情況下，其損失可以推定為違諾金數(shù)額，但在承諾方?jīng)]有承諾違諾金的情況下如何計算投資者的損失?虛假陳述司法解釋為我們提供了一個有益的損失計算思路，即不再精細地考究哪些損失是由違諾行為造成的，哪些損失不是由違諾行為造成的，而是直接估算投資者的證券差價損失，再在其間進行必要的扣減。(5)損失或部分損失是由系統(tǒng)性風險造成的。同時對于大多數(shù)中小投資者而言，因果關(guān)系的舉證超出了他們的能力范圍。和解方式的選擇與案件的難度和訴訟目的的達成具有一定的關(guān)系。多個原告因同一違諾事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。大多數(shù)的違諾行為，其性質(zhì)和后果均不足以招致行政處罰，且行政處罰需要法定事由和法定程序，對于屬于新興違法行為的違諾行為而言，最多只能施予有限的行政監(jiān)管措施，能否按《行政處罰法》進行行政處罰都存在不確定的因素。 二、起訴條件 除了《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，大家最關(guān)心的就是起訴是否需要設(shè)置前置程序的問題。據(jù)悉，最高人民法院正在著手制定證券民事侵權(quán)案件審理的相關(guān)司法解釋，應(yīng)在其中設(shè)置專節(jié)，對違反股改承諾而導(dǎo)致的民事侵權(quán)案件的訴訟問題做出規(guī)定。在剛性承諾中，非流通股股東多明確了資產(chǎn)類型、資產(chǎn)重組方式、資產(chǎn)重組目標、資產(chǎn)重組后
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