【正文】 承包合同是兩個不同的法律關(guān)系。[審理結(jié)果]該案于2008年3月3日開庭審理。 [案情介紹]案例二：甲公司于2005年9月承建某花園小區(qū)工程后，即與業(yè)主及某建設(shè)勞務(wù)有限公司（下稱乙公司）簽訂三方協(xié)議，約定：甲公司尊重業(yè)主的建議和推薦意見，同意將某花園小區(qū)工程的1117樓分包給乙公司以包工包料組織施工。工程分包合同涉及法律問題的參考意見[案情介紹]案例一：2003年7月18日，甲公司（承包商）與乙公司（開發(fā)商）簽訂了某商品交易中心工程總承包合同； 8月3日，乙公司、甲公司、徐州某鋼結(jié)構(gòu)建筑有限公司（簡稱鋼構(gòu)公司）簽訂了鋼結(jié)構(gòu)分包合同； 8月6日，乙公司、甲公司簽訂了《補充協(xié)議條款(補01號)》；8月12日，鋼構(gòu)公司、甲公司簽訂了《鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同補充條款(補01號)》；合同履行過程中，2003年10月18日該工程部分被使用。施工所需各種機械、設(shè)備、材料均由乙公司自行配備、采購、保管、使用。在審理過程中法院認(rèn)為張某等民工受雇于吳某，已完成約定工作，吳某應(yīng)該支付農(nóng)民工勞務(wù)報酬共計31萬余元。此案也提醒我們，對于建設(shè)工程總承包方來說，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)主體結(jié)構(gòu)的施工，不能在分包時將主體結(jié)構(gòu)部分也一并分包，否則容易導(dǎo)致所有分包合同被認(rèn)定無效而承擔(dān)由此帶來的一系列法律后果。 下面，我們將通過結(jié)合有關(guān)的法律法規(guī)來認(rèn)識什么是分包以及它有哪些形式。建筑單位違反法律規(guī)定，未經(jīng)許可將建筑工程或其主體結(jié)構(gòu)分包、轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的單位或個人或者分包單位將其分包的工程再分包的行為就是違法分包。體現(xiàn)了法律對弱勢群體的保護。(《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第37條（25）、《司法解釋》第4條（4）)[管理建議]有了以上的分析，作為工程總承包單位，我們在進(jìn)行建筑工程分包及其管理時，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：分包商的選擇及管理。關(guān)于工程范圍、工程價款的規(guī)定，是確定分包方最終結(jié)算的依據(jù)，關(guān)于工期、違約的約定，不僅是對分包方的約束，也是各方權(quán)利得以實現(xiàn)的保障。因此即使合同無效，雙方在合同中約定的訴訟管轄條款仍然有效，因此分包合同中的訴訟管轄條款，應(yīng)當(dāng)由各單位法務(wù)部審定，選擇與己有利的管轄法院或仲裁委員會。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（4）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。(6)《民法通則》第一百一十二條 當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。(9)《最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》四 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。（12）《民事訴訟法》第一百三十條 被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。　　本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。　　施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。具體要求由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門規(guī)定。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！　儆凇豆ｋU條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。（21）《司法解釋》第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。（19）《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十六條 施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。(11) 建筑法第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。(7) 《司法解釋》 第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。(5) 《司法解釋》第2條、第20條、第17條、第18條第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！　”巨k法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動。因此在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，避免違法分包帶來的法律風(fēng)險。需特別指出的是，實踐中會出現(xiàn)分包方中途退場的問題，為防止分包方在退場前留有伏筆，待結(jié)算后立即起訴發(fā)包方并進(jìn)行財產(chǎn)保全，索要工程款；或者故意拖延工期逼發(fā)包方按其要求結(jié)算；或者故意制造難題，加大總包成本；或不解除合同，也不結(jié)算等種種損害總包利益的情形，在簽訂分包建立合理的分包方中途退場機制，明確約定中途退場的程序和處理辦法，理