【正文】 像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系 ‖。但它不止乎現(xiàn)實，它并且還是一種同情的態(tài)度。 9 法學(xué)是關(guān)于規(guī)則的知識與理論，不幸濡染此研究對象的特性，要求以對法學(xué)的學(xué)科特性的服膺為展示學(xué)術(shù)個性的前提，原因在此。真正良好的法律，堪稱 規(guī)則的法律，應(yīng)當(dāng)具備這一內(nèi)在邏輯力量，賦予人們根據(jù)法律按圖索驥的可預(yù)見能力。 ‖6 也正因如此，今日我們可以說，在關(guān)于此種確定性的邏輯形式背后，也就是在法律判決的背后，所反映的實際上是特定時空特定居民的特定傾向，是關(guān)于法律之為法律的價值判斷，因而，一言以蔽之，是一種 ―信仰 ‖。毋寧，它是近世人類對于法律的 ―信仰的姿態(tài) ‖的不打自招。它不是規(guī)則，而是對于規(guī)則的背叛；它不是 ―言法律之所言 ‖，而是僭越的 ―矯詔 ‖。 首先，其為規(guī)則的尋索者和整合者，在于從紛紜復(fù)雜的實際社會生活中，抽象、整理出為生活本身所固有的一般關(guān)系，并將其轉(zhuǎn)換、凝煉為規(guī)則形式。相應(yīng)地，法律從業(yè)者作為 ―行走著的法律理性 ‖，其職業(yè)實踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履，從應(yīng)然與實然兩方面而言，都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實與體現(xiàn)。職是之故，作為對此前瞻的牽制而確保立法不過是對于生活本身的模寫，法律較生活本身通?？偸?―慢半拍 ‖，以對既往成例成規(guī)的記錄而昭示當(dāng)下和未來以循沿的軌跡。不是別的，正是 ―現(xiàn)實性 ‖使得法律區(qū)別于道德與宗教。就實質(zhì)理性來看，追根究源，法律存在的最為根本的理據(jù)在于它是人世生活的規(guī)則，堪為對于人世生活的網(wǎng)羅和組織，而蔚成人間秩序，從而為居民的灑掃應(yīng)對提供一個規(guī) 則之維。 X X 大學(xué) 畢業(yè)論文 論法律的實質(zhì)理性 * 姓 名： __________ 2020 年 6 月 25 日 論法律的實質(zhì)理性 * ——兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理 一、引 言 法律理性是法律之所以為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，同時并為法律的內(nèi)在邏輯力量所在。就日常運(yùn)作的表象來看，則法律以對于諸種現(xiàn)實難題的規(guī)則性梳理為務(wù)，從而在 ―摸著石頭過河 ‖式的應(yīng)對生計的歷程中，壘砌塊塊 ―石頭 ‖而已。相應(yīng)的，現(xiàn)實主義或者說現(xiàn)世主義，成為法律從業(yè)者的職業(yè)稟性。換 言之，法律天然具有保守性，守成的態(tài)度因而成為法律從業(yè)者的職業(yè)理性。因而，正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化，規(guī)則意識、現(xiàn)世主義、時代觀點、守成態(tài)度與世俗信仰，作為 法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化，構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實踐倫理。凡此規(guī)則及其形式，既為生活本身所固有，因而得為一般人所認(rèn)可和服膺，與通常的世道人心和諧無悖。從而，它在造成普遍的 ―有法不依 ‖的尷尬的同時，還必然會遭致 ―傷天害理 ‖的意義評判。 4 絕然否認(rèn)這種確定性，便是否定了包括法的確定性在內(nèi)的生活條理的存在本身，從而是對否定者自身及其言說本身的徹底否定。由此，確定性本身和法律對于它的 ―宣諭 ‖與 ―追求 ‖，經(jīng)由 ―信仰 ‖這一 ―擬制 ‖機(jī)制，至少暫時獲得了統(tǒng)一；關(guān)于確定性的應(yīng)然、實然和擬制的可能矛盾，頓時化解。事實上，霍姆斯大法官在上揭 ―法律之道 ‖這篇著名演說中，開篇即指法律及其研究之旨乃在預(yù)測（ prediction），即對公共權(quán)力經(jīng)由法庭而作出何種反應(yīng)作出預(yù)測，而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預(yù)言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系。為什么諸如巴爾扎克這樣的心智最終必得放棄學(xué)習(xí)法律，而以詩思論政、禮治安邦的中國古代士大夫們則通常將治律委諸知識分子下層的刀筆師爺，似亦可從此處求解。即法律從業(yè)者作為人世生活的一份子，由設(shè)身處地、推己及人、能近比譬的格局中，思考、對待法律之為一種人世規(guī)則和人間秩序。 10 而在此之前，薩維尼于《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文中亦曾慨言， ―法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。此一過程既是一種自然歷史階段，同時并為所謂的 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖的進(jìn)程。這也就是所謂的法的傳統(tǒng)的形成與發(fā)生史。 ‖14 就此，我們也許可以說，最好的法律乃是最能體貼人心、照拂人生的規(guī)則，是最為通情達(dá)理的規(guī)則，是最為有利于居民根據(jù)自己 的常識、常理和常情，安排過好自家日子的規(guī)則。有人倡言，學(xué)習(xí)法律的人心要黑，皮要厚，吃喝嫖賭不妨一應(yīng)俱全。法律和其他種種規(guī)則的出現(xiàn)，不僅是基于人性本惡的理性預(yù)設(shè)，同時并彰顯了人性向善的德性預(yù)期。凡此乃為對于人性的預(yù)設(shè)，意在冀求人類同樣基于 ―理性 ‖的算計，驅(qū)利避害，于規(guī)則框架內(nèi)尋求私利的實現(xiàn)，而不致自傷其身，更不至于毀滅作為一個物種存在的人類本身。而自十八、九世紀(jì)以來，各國族間的互動加劇， ―時代的文化命運(yùn) ‖更非一國族自了之事，而具有了 ―人 類命運(yùn) ‖的意味。 在這方面，中國一百多年來的法律史可謂一個生動的例證。法律的 ―時代的文化命運(yùn) ‖，其例莫若如是。 蔡樞衡教授感言清末變法之后的中國法律秩序的內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是中國的農(nóng)業(yè)；其根據(jù)是高度發(fā)達(dá)的外國工商業(yè)社會，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會。 22 因而，如何發(fā)揚(yáng)現(xiàn)行法律的精神，啟迪社會意識，使社會意識與法律精神兩相融和 ，依王氏所言，乃為急務(wù)。而就外緣來說，在梁氏看來，正不外甲午海戰(zhàn)和其后的日俄戰(zhàn)爭，使大清朝舉國飽受刺激的制度反應(yīng)。而若從今日中國社會－文化轉(zhuǎn)型基本定準(zhǔn)而又尚未最后定準(zhǔn)這一 ―時代的觀點 ‖來看，則此 ―高高低低的立憲運(yùn)動 ‖，實際上迄今而未止。正因為 此，梁氏堅認(rèn)，中國憲政成功的早晚，只能取決于 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的遲緩，不可能于旦夕間見效，更不可能以憲政為解決這一切的起點；毋寧，憲政的實現(xiàn)是 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的結(jié)果。 ‖36而這個大寫的人類生活，首先而且永遠(yuǎn)總是表現(xiàn)為特定的民族的生活。 ―歷史，即便是一個民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時即貿(mào)然立法， ——一部 ―統(tǒng)一的 ‖法典，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對 于生活本身的摧殘之時， ―國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié) ‖云乎哉？！ 的確，今日回視，平心論史，可以這樣說，薩維尼之反對即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德國之需要一部統(tǒng)一的法典，而是那種忽視或低估事實與規(guī)則間交纏互動關(guān)系的極其錯綜復(fù)雜性，視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！薩維尼豈不渴盼 ―國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié) ‖，他比任何人可能更為灼烈地在內(nèi)心呼喚這一民族盛景，但他明白，凡此乃為 ―一部全德統(tǒng)一的法典 ‖之可奠立的基石，而非結(jié)果！正像梁漱溟之深知真正憲政的實現(xiàn)為 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決之后的結(jié)果，而非這一切的起點。也就是說，不是法律在循時而變，或者說，不僅僅是法律在循時而變，而是人世生活本身在對法律的用舍、存廢表明自己的態(tài)度，作出自己的選擇，法律面對變局，不得不 ―循時而變 ‖。 ‖41 也就因此， ―實際政務(wù)上最保守的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)是司法。但是，畢竟，雖時有發(fā)生，卻洵非常例。不然，還讓不讓人過幾天安穩(wěn)日子。事實與規(guī)則俱紊，結(jié)果只能是事實與規(guī)則俱焚。而且，更為重要的是，包括法律傳統(tǒng)在內(nèi)的一切傳統(tǒng)，不僅意味著時間之維上的一個 ―過去 ‖，而且構(gòu)成了時空之維上的 ―當(dāng)下 ‖?？鬃?，中國最早的民辦教師，一生的大部分時光和主要業(yè)績?nèi)谟谑龆蛔?，為中國文明接續(xù)既往，奠定基石，而成為中國智慧的文化始祖，啟迪國族慧根的萬世師表。但是，一個甚為耐人 尋味而不容忽視的歷史事實是，近代中國語境下的所謂 ―保守主義者 ‖，只要稍加留意便可發(fā)現(xiàn)，其重要人物，倒并非文藝作品中頭戴瓜皮帽、開口三綱五常的冬烘，亦非方笠翁、九斤老太一類的鄉(xiāng)愿。而就近代中國語境下法律法學(xué)領(lǐng)域的 ―保守主義 ‖思潮來看，從沈家本時代關(guān)于悖德違禮諸條是否為罪、應(yīng)否入律的爭論，到陳顧遠(yuǎn)氏等對于法律傳統(tǒng)中民族文化精神的申說，而至今日對于 ―本土資源 ‖的強(qiáng)調(diào)，以及筆者此刻的用意，拋開作者各 自的思想、文化資源不論，一定意義上，實際均一本于此基本職業(yè)特征，或反映了這一基本職業(yè)特征。作為對于西方 ―文化洗腦 ‖所表現(xiàn)出來的諸多不良后果的意識、警覺和憂慮，實際上，他們所倡導(dǎo)的乃是中國的法意與學(xué)思的平等言說權(quán)利。若說有一種素質(zhì)將法律的邏輯力量與倫理品 質(zhì)完美地融為一體，而使法律之為法律，則 ―法律信仰 ‖當(dāng)之無愧。這里，便也就埋伏了將法意與人心、人心與人生一線勾連的契機(jī)。而對于超驗實體的神學(xué)信仰所設(shè)定的信仰對象，則是絕對完美無缺的，是超越因素本身。正是在此歷史進(jìn)程中，出現(xiàn)了兩個新的現(xiàn)象。 由此，它牽扯到不同文化形態(tài)對于信仰的不同表達(dá)方式問題，或者說，其不同的超越之道?？偫ㄆ湟?，即在中國法律傳統(tǒng)中，法律與其神圣性超越源泉的溝通不是以西方式的自然法與實在法 式的尖銳對立，毋寧天理、人情與國法的交纏互動來實現(xiàn)的。最為典型的，也是最有影響的，乃是黑格爾的論斷。 ‖55 這一點，實無東西古今之別。 就其內(nèi)在關(guān)聯(lián)來看，自規(guī)則性而價值性，是一個漸次遞升的理性位階，并藉諸 價值性而通達(dá)公平正義、仁愛誠信，以及安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容等等 ―法的價值 ‖論域。其為職業(yè)理性，在于首先它是法律從業(yè)者應(yīng)有或?qū)嵱械穆殬I(yè)倫理的直接源泉，并構(gòu)成了法律職業(yè)共同體的類似于摩西十戒般的 ―天條 ‖；其為實踐理性，則是因為它是法律在解決無所逃避的現(xiàn)實生活實際問題過程中漸次形成的，因而，其在擔(dān)當(dāng)以規(guī)則來網(wǎng)羅和組織事實， 從而妥貼安置事實這一基本任務(wù)時，具體表現(xiàn)為能夠?qū)⑹虑檗k成，從而使日常生活過得下去為最低也是最高的要求的。從而，法律理性 不僅是 ―當(dāng)下的社會需求 ‖砥礪成型的結(jié)果，而且，它反過來成為法律的倫理品質(zhì)，進(jìn)而意味著在 ―法律文明秩序 ‖格局中，它徑直成為生活本身的向度之一。如果說生活本身涵育出規(guī)則，那么，法律從業(yè)者就是規(guī)則的接生者；如果說不是別的，正是法律理性，使得法律適成法律或法，那么，不是別的，正是法律理性，特別是其倫理品質(zhì)，將法律從業(yè)者整合成為一個職業(yè)與志業(yè)共同體，完成了仆人、守護(hù)者和守夜人的三位一體。 在上引著名的《法理學(xué)》中，約翰 凡此構(gòu)成了法律與道德、宗教既相區(qū)別，又血脈聯(lián)通的人世生活景觀。馬梅曾經(jīng)寫道： ―如果你將宗教中的信仰（ faith）排除，那么，你就是在糟蹋星期日的早晨；如果你將法律中的信仰（ believe）排除，你所有的只是訟累；而如果你取消了慶典中的儀式，你所有的不過是總統(tǒng)日。 53 曾在英語文化圈中國法研究領(lǐng)域產(chǎn)生過重大影響的昂格爾的觀點 ──中國法缺乏一個 ―神圣域的超越概念 ‖(a transcendental concept of the divine realm),實際上亦一本于此，倒未見 ―批判 ‖了什么。前文曾謂法律信仰以 ―批判性省視 ‖為前提，意味著時時以天理人情省視俗世的規(guī)則，對一切惡法深惡痛絕，時刻準(zhǔn)備著為法律而斗爭，即為這一理路的自然展開。 51 如果說在近世西方，這一 ―現(xiàn)代性 ‖的結(jié)果是以 ―理性 ‖、 ―科學(xué) ‖和 ―個體 ‖等等主義開道的話，那么，就中國而言，法律的超越因素的弱化甚至喪失，乃是基于百年來的全部的法律現(xiàn)代化過程很大程度上乃是對于西法的引進(jìn)和移植運(yùn)動這一歷史事實。二十世紀(jì)中期以還，隨著所謂全球化的加速推展，秉持主權(quán)的民族國家作為其國族利益的合法代言人的國際身份不僅沒有削弱，相反，事實上反倒愈益強(qiáng)化 了。前文說信仰法律必然意味著時時以天理人情省視俗世的規(guī)則，其意在此。實際上，這種 ―信仰 ‖活動促進(jìn)法律的實然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。 這里，可以看出，當(dāng)我們使用 ―信仰法律 ‖這一動賓結(jié)構(gòu)時，很多時候，是指對于法律作出一種 ―信仰 的姿態(tài) ‖。評論者鸚鵡學(xué)舌，搬弄辭藻，這 ―主義 ‖那 ―主義 ‖，甚至用上了 ―后現(xiàn)代主義 ‖這一不知所云的大詞，卻恰恰忘記了其言其行正好代表了一種 ―主義 ‖。筆者在此欲接續(xù)前文再予申說的是，二十世紀(jì)最后幾年間出現(xiàn)于中國法學(xué)論壇，而被命名為涵義非常曖昧的 ―保守主義 ‖思潮的理論取向，是第五代法學(xué)家群體學(xué)思漸精、法意趨于成熟，特別是經(jīng)由在 ―東西文化 ‖中輾轉(zhuǎn)反側(cè)的精神煉獄后，逐漸表現(xiàn)出來的 ―文化意識的覺醒 ‖，是法理法意中覺醒與張揚(yáng)的中國文明或中國文化意識。其中的緣由，正如筆者于早先一篇文字中指出的， ―實因他們比別人多了解一層，先領(lǐng)悟一點，往遠(yuǎn)處多望一眼，而對人世間的所謂崇高、進(jìn)步類事深懷怵惕，欲止又言 ‖，遂不幸而成時代夾縫中之悲劇人物。其實，何止三千？兩千五百五十二年來，千萬中國的讀書人，都是他老人家的弟子；其實 ，何止七十？兩千五百五十二年來，所有的優(yōu)秀中華兒女，志士仁人，都是其中的一員！此種文化傳承，延綿不絕，生生不已，你和我，你們和我們，既然受其養(yǎng)育，難道能自外于這一傳承？！時下法學(xué)界一些跳得兇的，既不肯下功夫啃讀或讀不懂洋文書，也不肯吃苦啃讀或讀不懂古文書，甚至不愿花時間認(rèn)真研讀同輩人的優(yōu)秀著述，更無 ―實踐 ‖的工夫與功夫，但卻斷章取義，以 ―法治 ‖作為 ―政治正